Por Miguel Gutiérrez Carbonell. Fiscal jubilado.
Miembro de Comisión Cívica 
para Recuperación Memoria Hca. de Alicante

 

LA ILEGITIMIDAD DEL DERECHO REPRESOR FRANQUISTA

I.- INTRODUCCIÓN

En mi opinión tratar a nivel de divulgación la Ley Memoria Histórica (LMH), exige una previa exposición de “Derecho Represor Franquista”; se inició en 1936 y concluyó en 1975, con la muerte del Dictador, aunque sus coletazos aún SUPERVIVEN.
Por su importancia, y por exigencias del tiempo, voy a limitar mi exposición al periodo más significativo (1936-1945).
TRATARÉ LOS SIGUIENTES PUNTOS:
-LOS BANDOS DE DECLARACIÓN DE ESTADO DE GUERRA FRANQUISTAS (Especial referencia al del 28 de julio de 1936).
– El CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR APLICADO .
-EL DELITO DE REBELIÓN MILITAR.
-LA JURISDICCIÓN ESPECIAL MILITAR: EL PROCESO SUMARÍSIMO (LA AUSENCIA TOTAL DE GARANTÍAS).
-LA INCAUTACIÓN DE BIENES : LEY DE RESPONSABILIDADES POLÍTICAS DE 1939.

II.- LA ILEGITIMIDAD, ABSOLUTA Y RADICAL, DEL DERECHO REPRESOR FRANQUISTA

En 1964, el servicio informativo oficial, publicó un libro titulado: “España Estado de Derecho. Réplica a un informe del a Comisión  Internacional de Juristas”, no figuran los autores. Consta de dos partes; la primera sobre la legalidad positiva (leyes aplicables….); la segunda, trata de justificar “la legitimidad jurídica del Nuevo Estado español, en su origen y el ejercicio del Poder”. Semejante empeño fue un esfuerzo tan baldío, como PATÉTICO. LA LEGALIDAD se refiere a la VALIDEZ FORMAL que  haya sido PROMULGADA por los órganos y el procedimiento establecidos. LA LEGITIMIDAD se refiere a la VALIDEZ MATERIAL, a la JUSTICIA intrínseca de la norma, tanto en el ORIGEN DEL PODER, como en el CONTENIDO de la misma.

No medimos la legitimidad con los criterios actuales de nuestra vigente constitución; pero si es lícito y correcto detectar las vulneraciones de ese derecho represor, comparándolo con el inmediatamente anterior, de la 2ª República y con los principios básicos y elementales, admitidos como conquistas de la civilización vigentes en la COMUNIDAD INTERNACIONAL.
En resumen: El Derecho represor franquista fue legal, pero , también fue absoluta y radicalmente ILEGÍTMO.
Esta falta de legitimidad del autollamado “NUEVO ESTADO”, puede centrarse en dos vertientes:
PRIMERA.- POR SU ORIGEN: fue el resultado de un “golpe militar; la sublevación (delito de rebelión militar) contra el Gobierno legítimo, democráticamente elegido de la República.
SEGUNDA.- EN EL EJERCICIO DEL PODER, con los estigmas propios de los regímenes fascistas:

  1. Concentración de Poderes en el Jefe del Estado (legislativo y ejecutivo). Supresión del Poder Judicial, pasa a ser Administración de Justicia. Falta de INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.
  2. Negación de la soberanía nacional; predominio de la voluntad carismática del Dictador.
  3. ANULACIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO. (la llamada Democracia-orgánica). Supresión del sufragio universal. Supresión o limitación de los derechos ciudadanos y de las libertades públicas.
  4. Hipercrecimiento de la JURISDICCIÓN ESPECIAL MILITAR, desplazamiento de la ORDINARIA. Culto a los EJERCITOS .
  5. Exacerbación, cuantitativa y cualitativa, del DELITO POLÍTICO..
  6. EN SUMA: Creación de un amplio CLIMA DE INSEGURIDAD JURÍDICA ( en las leyes: gran margen de discreccionalidad y arbitrariedad, y en su aplicación: libre arbitrio judicial y administrativo)

III.- LOS BANDOS DE DECLARACIÓN DE ESTADO DE GUERRA FRANQUISTAS

El más conocido e importante de todos fue el del 18 de julio de 1936, publicado el 28 siguiente por la autodenominada Junta de Defensa Nacional del que nos ocuparemos con más detalle.
Pero antes de la citada fecha de publicación (28 de julio ) se dictaron los siguientes BANDOS de declaración de estado de guerra: El 8 de julio – Franco en Canarias y Tetuan. Saliquet en Valladolid.
El 18 de julio de 1936, en SEVILLA, QUEIPO LLANO, establece un peculiar BANDO:
“Cuantos por cualquier medio perturbaren la vida del territorio de esta División… serán juzgado en juicios sumarísimos y PASADOS POR LAS ARMAS”.
Con salvaje rotundidad , sin eufemismos retóricos, el mismo QUEIPO, en otro BANDO de 24 de julio siguiente dice:
“Cuando en cualquier localidad se compruebe actos de crueldad contra personas, SERÁN PASADAS POR LAS ARMAS, SIN FORMACIÓN DE CAUSA, LAS DIRECTIVAS DE LAS ORGANIZACIONES MARXISTAS O COMUNISTAS  que en el pueblo existan, y caso de NO DARSE CON TALES DIRECTIVOS, SERÁN EJECUTADOS UN NÚMERO DE IGUAL DE AFILIADOS ARBITRARIAMENTE ELEGIDOS”.
EN PAMPLONA, el 19 de julio, el general MOLA dice en su BANDO:
“los rebeldes serán juzgados en Consejo de Guerra sumarísimo, imponiendo a los responsables LA PENA DE MUERTE que será EJECUTADA ANTES DE LAS TRES HORAS”. “los órganos jurisdiccionales especiales conocerán de los delitos no comprendidos por las leyes militares que serán juzgados por Tribunales de urgencia en plazo no superior a las 48 horas”
EN GRANADA, el comandante militar BASILIO- LEÓN , el 21 de julio, establecer en otro peculiar Bando de guerra. “se aplicará el procedimiento sumarísimo y SERÁN PASADOS POR LAS ARMAS LOS MIEMBROS DE LOS COMITES DE HUELGA”

Como dicho queda el más significativo de estos BANDOS fue el publicado mediante DECRETO por loa JUNTA DE DEFENSA NACIONAL EL 28 DE JULIO DE  1936, extendiendo a todo el territorio llamado nacional la DECLARACIÓN DEL ESTADO DE GUERRA. Realizaremos, seguidamente, una SÍNTESIS DE SU CONTENIDO y UNA VALORACIÓN DE SU ILEGITIMIDAD JURÍDICA.
Decía así, en síntesis, el BANDO:
“Las circunstancias por las que atraviesa España exigen a todo ciudadano el cumplimiento estricto de las leyes, y por si alguno, cegado por un sectarismo incomprensible cometiese actos u omisiones que causaren perjuicio a los fines que persigue este Movimiento Redentor de nuestra Patria, esta Junta de Defensa  Nacional … DECLARA:
-Hacer extensivo el estado de guerra a todo el territorio nacional que ya se había decretado en algunas provincias.
Serán juzgados por el procedimiento sumarísimo la larga lista de delitos que se enumeran entre ellos la rebelión y sus modalidades accesoria.
Se amplía notablemente el tipo de rebelión. Lo son también: los que propaguen noticias falsas o tendenciosas con el fin de quebrantar el prestigio de las fuerzas militares o de los elementos cooperadores, los poseedores de armas; los que celebren cualquier reunión o manifestación sin permiso de la autoridad; los que coartasen la libertad de contratación…etc. (art. 6º)
Sólo la propia Autoridad Militar podrá dejar de conocer, por su menor entidad, de una causa y remitirla a la ordinaria .
EN CUANTO A SU ILEGITIMIDAD JURÍDICA, sintéticamente manifestamos: El Bando de Guerra plantea tres cuestiones formales que afectan a su validez y que han sido puestas de manifiesto por algunos autores.
Se dictó con arreglo a la legislación vigente a la sazón, la ley de Orden Público de 28 de julio de 1933. Prescindimos por su obviedad, de que no eran las autoridades competentes las que lo declararon (arts. 48 y siguientes de la citada Ley).

Pero estos Bandos de Declaración del estado de Guerra exigían la norma de intimación, de la que carecía, totalmente, el referido.
“En dichos Bandos se INTIMARÁ  a los rebeldes o sediciosos y perturbadores que depongan toda actitud hostil y presten obediencia a la autoridad legítima (art. 53 L.O.P).
Se comprende lo difícil que resultaría, par los redactores del Bando insertar tal cláusula, dada la inversión de papeles existentes (rebeldes-Gobierno legítimo).
De acuerdo con la legislación imperante en la declaración de Estado de Guerra, la Autoridad Militar no podía, mediante estos Bandos, crear, ni ampliar los tipos delictivos, ni fijar penas distintas, ni agravar las preexistentes, lo único que legalmente podía declarar era la atribución del conocimiento de determinados delitos, ya existentes, a la Jurisdicción Militar (Art. 95 Ce; art. 61 LOP)
Con posterioridad a est Bando de guerra de 28 de julio de 1936 se dictaron otros:
Por Decreto de 1 de noviembre de 1936, el Gobierno del Estado de Salamanca, bajo el mando del General FRANCO PARA MADRID.
El 8 de febrero de 1937, en MÁLAGA.
El 20 de junio y 26 de Agosto de 1937, en VIZCAYA Y SANTANDER (General López-Pinto).
El 26 de enero de 1939, en BARCELONA (DÁVILA).
En todos ellos, se someten todos los delitos cometidos a partir de  18 de julio –36, a la jurisdicción castrense declarándose el estado de guerra.
OTRA CUESTIÓN IMPORTANTE ES: LA VIGENCIA TEMPORAL DEL BANDO DE 28 DE JULIO DE 1936. El referido Bando no fue derogado expresamente. Consecuencia de ello, era la inseguridad jurídica: ¿Seguía vigente, debía formalmente aplicarse? Naturalmente, esta cuestión no preocupó lo más mínimo, ni al sistema, ni a los operadores jurídicos del franquismo. Mas bien, le convenía la permanencia de la inseguridad. Existen sentencias de 1946 en que se aplicó el referido Bando de guerra. Hay citas doctrinales que lo reputan vigente en 1947.Recientemente la Ley MH de 2007, lo declara DEROGADO, entre otras disposiciones franquistas

IV.- EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR APLICADO

La normativa básica que se utilizó fue el Código de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 , restablecido “en todo su vigor con la redacción que tenía antes del 14 de abril de 1931” por Ley de 12 de julio de 1940.
La legislación republicana estableció importantes modificaciones en el CJM de 1890. Limitó la competencia de la jurisdicción militar a los delitos estrictamente militares, suprimiendo la atribución de competencia por razón de la persona y del lugar. Estas y otras sustanciales mejoras fueron dejadas sin efecto por la citada Ley de 1940.
Se justificaba así en esta ley la concepción del Nuevo Estado.
“Se impone la fórmula tradicional en nuestro Ejército de que el ejercicio de la jurisdicción está unido al mando militar…”
Y en el articulado de esta Ley de 12 de julio de 1940 se declaraba:
-Todos los delitos derivados del Movimiento Nacional, aunque no se tratase de delito flagrante, ni les corresponda pena de muerte o perpetua, se tramitarán por el procedimiento sumarísimo.
-El cargo de defensor siempre será desempeñado por militar, con categoría de Oficial, como mínimo.

V.-EL DELITO DE REBELIÓN MILITAR INVERTIDO

Los preceptos penales que se aplicaban en estos procesos, eran el art. 237 C.J.M.:
“Son reos de delitos de rebelión Militar los que se alcen contra la Constitución del Estado, contra el Rey, los Cuerpos Coolegisladores, o contra el Gobierno legítimo…”.
En el art. 238.2, se fijaban las penas:
“… de reclusión perpetua a muerte a los que se adhieran a la rebelión en cualquier forma que lo ejecuten…”
El Decreto de 2 mayo de 1931, había modificado estos artículos, haciendo referencia a las instituciones republicanas.
El Bando de Guerra de 1936, como ya se ha dicho, amplió notablemente, el tipo de rebelión militar.
La calificación de estos casos como delito de rebelión militar es aberrante; además se aplicó retroactivamente. La ampliación de las figuras de la rebelión por el Bando de Guerra es ilegal, atenta a la seguridad jurídica y contradice el principio de no analogía “in malam partem”.
Irónicamente se ha dicho que calificar de rebeldes a los defensores del Gobierno legítimo, es la creación de una original figura penal, la rebelión invertida.
Los penados como rebeldes, de acuerdo con la propia legislación tenida en cuenta para condenarlos, no se levantaron contra el Gobierno legítimo; eran sus juzgadores los que habían consumado la rebelión.
Desde la otra vertiente, con la ampliación de ese tipo, se desnaturaliza tal figura; se castigan así actos que son simples manifestaciones de oposición política, o de meras creencias ideológicas (… “ser de tendencias izquierdistas…”, etc., que se recogen en las sentencias).
Hay tal laxitud e imprecisión en los tipos que se vulnera flagrantemente la seguridad jurídica y se emplea la analogía en contra del reo. No hay modo de saber, diferenciar, ni separar, la rebelión de la adhesión…
Debe también tenerse en cuenta la falta de proporcionalidad entre las conductas tipificadas como delitos en ocasiones de escasa o nula entidad, y la gravedad (a veces la capital o 30 años) de las penas impuestas, como una infracción más de las garantías debidas.
Pero si la legislación fue impresentable, la jurisprudencia no le fue a la zaga; más bien, la superó. ¿Cómo determinaban los Tribunales, la figura “menor” de la adhesión a la rebelión –castigada con reclusión mayor a muerte-
De la lectura de la Jurisprudencia de la época, sobre esta materia, se pueden extraer criterios generales:
La adhesión a la rebelión se acreditaba por la mera compenetración ideológica a la · “subversión roja”; bastaba con tener una ideología de izquierdas, simplemente republicana, con pertenecer a un partido político que no fuera de derechas, para que fácilmente se declarase acreditado, sin ninguna otra actividad probatoria, la comisión de ese delito.
Casi en todos los casos se apreciaban perversidad y trascendencia, era una pura rutina mecánica, con lo cual las penas se elevaban al grado máximo.
Como botones de muestra citaremos, extractadas, alguna sentencias que se comentan por sí mismas:
“Se trata de una mujer de mala conducta, de ideas comunistas, que se incautó víveres y ropas de una Iglesia para confeccionar ropas a un hijo suyo…” (S. 11-marzo-1941).
“Enseña a un niño de 4 años a cantar el himno de la Falange con letra subversiva”(S. 11 de julio de 1941).
Se condenó a muerte al Fiscal Jurídico Militar- D. Pedro Rodríguez Gómez- como autor de un delito de rebelión militar por haber mantenido la acusación contra el General Goded.

VI.- LA JURISDICCIÓN ESPECIAL MILITAR Y LA AUSENCIA TOTAL DE GARANTÍAS

Durante esta época esta JURISDICCIÓN ESPECIAL recibe una configuración y un tratamiento privilegiado, generando una ausencia de garantías para los enjuiciados.
Las críticas principales SON:
Su hipercrecimiento pasa de especial ordinaria, y la total falta de independencia e imparcialidad de estos Tribunales.
Con las ampliaciones que introducen el bando de guerra de 1936, la Ley de 12 julio de 1940 y otras disposiciones, todos los delitos políticos, e incluso las conductas atípicas de opinión o discrepancia política, pasan a convertirse en delito de rebelión.
Son as Autoridades Militares las únicas que pueden declinar su competencia a favor de la Jurisdicción Ordinaria; éstas no pueden reclamar las causas.
No existe independencia en los miembros de estos Tribunales, por lo que carecen de imparcialidad. Son militares, sometidos a la disciplina castrense; han ido designados sus componentes para cada juicio (aunque por razones prácticas, dado el volumen d asuntos, los Consejos de Guerra se constituyesen en este período, con carácter permanente) y en todo caso, no gozan de inamovilidad judicial.
La sentencias de dichos Tribunales carecen de valor, por sí mismas; ha de ser supervisadas y aprobadas, por el Auditor de Guerra, sin cuyo requisito no son firmes.
No hay ninguna razón objetiva de especialización que justifique la amplitud atribuida a la Jurisdicción Militar de esta etapa. Son auténticos tribunales de excepción y por tanto procesalmente repudiables.

VII.- EL PROCEDIMEINTO SUMARÍSIMO: MÁQUINA VULNERADORA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En la época de la 2ª República el procedimiento sumarísimo sólo se aplicó a los delitos estrictamente militares, flagrante o que tuvieran señalada pena de muerte o perpetua (art. 649 C.J.M. y Derecho 11 mayo de 1931).
Por delito flagrante se entendía el que se estaba cometiendo o se acababa de cometer… (art. 650).
Como ya se expuso el Bando de Guerra de 1936 y la Ley de 12 de julio de 1940 se remitieron a este procedimiento para “todos los delitos derivados del Movimiento Nacional, aunque no sean flagrantes…”.
En la regulación de este procedimiento, con las modificaciones de la etapa de 1936 se producen las siguientes vulneraciones de garantías jurisdiccionales:
– La instrucción del Sumario es básicamente inquisitiva El Sumario es secreto. El defensor no interviene en el mismo.
Incluso este carácter inquisitivo, aunque no de forma tan acentuada, se manifiesta en la fase de preparación del Juicio Oral. El Instructor puede practicar pruebas para el Juicio Oral (art. 657 C.J.M). El propio Instructor finalizada la investigación realiza un Auto resumen pasando la causa a la Autoridad Judicial (Militar) para que ésta resuelva si ha de pasarla al Plenario (Juicio Oral), art. 654.
Con estas actuaciones del Instructor se vulneran los principios de imparcialidad objetiva, en la medida que el órgano instructor realiza funciones propias del Tribunal Juzgador; SE CONCULCA el principio de inmediación ya que estas pruebas no se practican ante el Tribunal y el mismo principio acusatorio porque el Instructor con su Auto resumen implícitamente está diseñando la acusación .
Imprecisión del procesamiento, como después se dirá; en la práctica se incumplían las normas procesales sobre el mismo (art. 653 y 421 C.J.M.)
El Procesado permanecerá siempre preso (art. 653-1º). Se vulnera la excepcionalidad de esta medida cautelar, conviertiéndose esta situación en regla general.

Transgresión del derecho de defensa y falta de igualdad de armas procesales: El Abogado defensor ha de ser siempre militar, no tiene por qué se licenciado en derecho. No cabe Abogado de libre designación (art. 656 y Ley citada en 1940). Por el contrario , el Fiscal suele ser Jurídico Militar, profesional del derecho; patentizándose una desigualdad en contra del reo.
Y lo que es más importante e inadmisible. Los autos se ponen de manifiesto al defensor, que antes no ha intervenido, “por un término que nunca excederá de tres horas”- art. 658-. Fijaos bien. Resulta increíble pero es cierto. Tres horas para buscar pruebas, proponerlas, estudiar la causa, calificar y prepara el informe. Cuando se está ventilando la pena de muerte o treinta años de reclusión.
Seamos objetivos, hay un principio que, efectivamente no incumplieron estos procedimientos franquistas. Me refiero a las “dilaciones indebidas”, mal de nuestra actual justicia.
Sí, cierto es, estos procesos no incurrieron en el nefando mal de la lentitud, Eran terriblemente rápidos y…. expeditivos.
Vulneración al derecho a Recursos, garantía universalmente reconocida, ahora y siempre.
Contra las sentencias dictadas en el sumarísimo no cabián recursos; sólo alegaciones verbales del acusado. Eran “firmes con la aprobación de la Autoridad Judicial del Ejército o Distrito, de acuerdo don su Auditor” (Art. 622).
En la Circular de 2-XI-1936, de la Presidencia del Consejo Supremo de M.M. se decía en su art. 1º:
“SE entenderá limitada la posible interposición de recursos a aquellos procedimientos que no tengan carácter de sumarísimos”.
Por último debe recordarse, como antes se anticipó, el sistemático incumplimiento de las garantías respecto de los procesamientos, que se hacían de forma mecánica y rutinaria.
El art. 653 C.J.M. disponía que “la tramitación de los juicios sumarísimos se arreglará a la del juicio Ordinario en todo aquello que no esté modificado” Y para los procesamientos no se establecía ninguna especialidad.

En las normas generales, art. 421.2 C.J.M, se dice:
“El procesamiento se acordará en diligencia MOTIVADA, en la que consignarán los hechos y fundamentos de derecho que lo determinen”.

VIII.-LA CONFISCACIÓN DE BIENES: LA LEY DE RESPONSABILIDADES POLÍTICAS DE 9 DE FEBRERO DE 1939

Haremos una sucinta referencia a esta Ley. Paradigma de la conculcación de las más elementales garantía .Pieza del museo del legislador, para sepa lo que nunca debe hacen.
Los males más llamativos de la Ley (reformada por L. 19 de febrero de 1942) eran : su retroactividad. La aplicaban órganos administrativos, llamados Tribunales, carentes de independencia e inamovilidad; nombrados por el Gobierno. Su composición era tripartita: militares , jerarcas de Falange y Magistrados o juristas.
Su única finalidad era la incautación de los bienes del condenado, la imposición de multas, inhabilitaciones (muertes civiles ) y la pérdida de la nacionalidad.
El procedimiento era totalmente inquisitivo; el propio Juez que instruía, acusaba y proponía la sanción, elevaba un resumen al Tribunal superior que fallaba. No intervenía el Fiscal- aunque posteriormente se admitió-. Secreto del Sumario. Prácticamente se excluía el derecho de defensa; sólo se permitían alegaciones (sin Abogado) con prueba tasada: documental y testifical La responsabilidad no se extinguía con la muerte. Se quebrantaba el principio de “non bis in idem”, ya que se aplicaban después de las sanciones penales.
Estaban sometidos a esta Ley los condenados por Consejos de guerra; los pertenecientes a cualquiera de los Partidos integrantes del Frente Popular; los masones; comunistas y afiliados a Sindicatos..
Se trataba de una Jurisdicción Especial, ad hoc, integrada por el llamado Tribunal Nacional de Responsabilidades Políticas, la Jefatura Superior Administrativa; los Tribunales Regionales ; los Juzgados instructores Provinciales, las Audiencias y los Juzgados Civiles Especiales. Todo un arsenal de órganos encargados de INCAUTACIÓN DE BIENES. A partir de 1942 no se aplicaba a los que habían sido condenados a penas inferiores a 6 años , o con escaso patrimonio. Medidas tomadas para desatascar el gran número de procesos pendientes. Se creó un Registro central de Responsables Políticos (con inventario de los bienes de personas jurídicas y físicas ). Podían cederse o venderse los bienes incautados
Sin recato intelectual, ni pudor jurídico los redactores de la Ponencia dejaron literalmente escrito: “la presente Ley (1939) autoriza a inhabilitar, confinar o detener a quienes por sus ideas, su actuación o sus antecedentes políticos pueden constituir un TAN PELIGRO para la nueva ESPAÑA QUE HAY QUE EVITAR SIN PARAS EN ESCRÚPULO JURÍDICOS”

IX.-COLOFÓN

¿Resulta útil, a estas alturas, plantearse la ilegitimidad del derecho represor franquista?
Nuestra respuesta es clara y rotunda: Mas que útil es imprescindible.
La reciente Ley M.H de 2007, al margen de su valoración (gran avance, aunque insuficiente ), abona esta postura:
Se condena al franquismo.
Se declaran ilegítimos aquellos Tribunales y las condenas y sanciones que impusieron
Quiero acabar esta intervención, parafraseando una bellas y emocionantes palabras de PABLO NERUDA, con motivo de a concesión del NOBEL
Siempre he confiado en el hombre. No perdí jamás la esperanza. Pero sólo con una ardiente paciencia conquistaremos la espléndida ciudad que dará luz, justicia y dignidad a todos los hombres”
La  Comisión Cívica para la R.M , a la que ahora represento, hace suyas estas nobles palabras.
Y DECIMOS TAMBIÉN QUE NO PERDEMOS LA ESPERANZA , SEGUIREMOS REIVINDICANDO  LA MEMORA Y LA JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE LA REPRESIÓN FRANQUISTA, Y LO HAREMOS TAMBIÉN CON LA ARDIENTE PACIENCIA DE PABLO NERUDA.

Fdo.: Miguel Gutiérrez Carbonell.
(Fiscal-jub. Miembro de la Comisión Cívica para la Recuperación de la Memoria Histórica de Alicante)