Volver JURISPRUDENCIA RECIENTE

Intereses de un préstamo abonados a una sociedad vinculada que reside en otro Estado miembro o en un país tercero. Prohibición de la libertad de establecimiento. (TJCE S,13-03-07)

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDAD EUROPEAS
Fecha: 13 de marzo de 2007
Ponente: Sr. K. Lenaerts
Art. 43 CE

El art. 43 CE prohíbe la libertad de establecimiento y además se opone a la legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz residente en otro Estado miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz. En este caso, en el que la legislación de un Estado miembro constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento prohibido por el artículo 43 CE , el órgano jurisdiccional remitente, que determina el perjuicio indemnizable, puede comprobar si los perjudicados han actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia. Si bien, puede evitarse que el ejercicio de los derechos que el artículo 43 CE confiere a los particulares sea imposible determinando el órgano jurisdiccional remitente si la aplicación de dicha legislación, en relación con las disposiciones pertinentes de los convenios para evitar la doble imposición, hubiera conducido, en cualquier caso, al fracaso de las pretensiones de las demandantes en el litigio principal ante la Administración tributaria del Estado miembro de que se trate.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)

de 13 de marzo de 2007

«Libertad de establecimiento - Libre circulación de capitales - Impuesto sobre sociedades - Intereses de un préstamo abonados a una sociedad vinculada que reside en otro Estado miembro o en un país tercero - Calificación de los intereses como beneficios distribuidos - Coherencia del sistema tributario - Evasión fiscal»

En el asunto C-524/04, (Ver Conclusiones del Abogado General) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Reino Unido), mediante resolución de 21 de diciembre de 2004, recibida en el Tribunal de Justicia el 31 de diciembre de 2004, en el procedimiento entre

Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation

y

Commissioners of Inland Revenue,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente; los Sres. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts (Ponente), P. Kuris y E. Juhász, Presidentes de Sala; y el Sr. J.N. Cunha Rodrigues, la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. K. Schiemann, J. Makarczyk, G. Arestis y A. Borg Barthet, Jueces;

Abogado General: Sr. L.A. Geelhoed;

Secretaria: Sra. L. Hewlett, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 31 de enero de 2006;

consideradas las observaciones escritas presentadas:

- en nombre de Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, por el Sr. G. Aaronson, QC, y los Sres. P. Farmer y D. Cavender, Barristers;

- en nombre del Gobierno del Reino Unido, por las Sras. C. Jackson y C. Gibbs, en calidad de agentes, asistidas por el Sr. D. Anderson, QC, así como por el Sr. D. Ewart y la Sra. S. Stevens, Barristers;

- en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Lumma y U. Forsthoff, en calidad de agentes;

- en nombre del Gobierno neerlandés, por el Sr. D.J.M. de Grave, en calidad de agente;

- en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. R. Lyal, en calidad de agente;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 29 de junio de 2006;

dicta la siguiente

Sentencia

1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE a 58 CE.

2. Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades (en lo sucesivo, «demandantes en el litigio principal») y los Commissioners of Inland Revenue (Administración tributaria del Reino Unido), en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo (en lo sucesivo, «sociedad vinculada») que no reside en dicho Estado miembro.

Marco jurídico nacional

3. Las disposiciones pertinentes de la legislación vigente en el Reino Unido son las contenidas en la Ley de 1988 relativa a los impuestos sobre la renta y sobre sociedades (Income and Corporation Taxes Act 1988; en lo sucesivo, «ICTA»), primero, en su versión aplicable antes de 1995 y, después, en su versión modificada, en particular, por la Ley de Presupuestos de 1995 (Finance Act 1995), y por la Ley de Presupuestos de 1998 (Finance Act 1998).

 Disposiciones nacionales antes de las modificaciones realizadas en 1995

4. De conformidad con el artículo 209, apartado 2, letra d), de la ICTA, los intereses abonados por una sociedad residente en el Reino Unido como remuneración de un préstamo son considerados una distribución de beneficios de dicha sociedad en la medida en que tales intereses supongan un importe superior a un rendimiento económico razonable de dicho préstamo. Esta norma se aplica tanto cuando el préstamo lo concede una sociedad residente en el Reino Unido como cuando lo concede una sociedad no residente. La parte de los intereses que supera un rendimiento económico razonable ya no resulta deducible de los beneficios imponibles de la sociedad prestataria, sino que es tratada como beneficio distribuido (dividendo). De este modo, la sociedad prestataria ha de efectuar un pago a cuenta del impuesto sobre sociedades («advance corporation tax» - «ACT») de conformidad con el artículo 14 de la ICTA.

5. Además, el artículo 209, apartado 2, letra e), incisos iv) y v), de la ICTA califica como «beneficio distribuido» cualesquiera otros intereses distintos de los considerados como tal en virtud de la letra d) de esta misma disposición, que una sociedad residente en el Reino Unido abona a una sociedad no residente perteneciente al mismo grupo de sociedades, aun cuando dichos intereses correspondan a un rendimiento económico razonable del préstamo de que se trata. Esta norma se aplica a los préstamos concedidos por una sociedad no residente a una filial residente de la que aquélla posee el 75 % del capital o cuando las dos sociedades son filiales al 75 % de una tercera sociedad no residente.

6. Sin embargo, en virtud del artículo 788, apartado 3, de la ICTA, las disposiciones nacionales anteriormente citadas no se aplican si un convenio para evitar la doble imposición (en lo sucesivo, «CDI») excluye su aplicación garantizando que, bajo determinadas condiciones, los intereses puedan deducirse a efectos fiscales. En función de las condiciones bajo las cuales es deducible el interés, los CDI celebrados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte pueden clasificarse en dos categorías.

7. En virtud de los CDI de la primera categoría, como los celebrados con la República Federal de Alemania, el Reino de España, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Austria y Japón, los intereses son deducibles si, habida cuenta de la cuantía del préstamo de que se trata, el importe de los intereses corresponde al que se habría acordado en caso de no existir relaciones especiales entre las partes o entre las partes y una tercera persona.

8. Los CDI de la segunda categoría, como los celebrados con la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos, los Estados Unidos de América y la Confederación Suiza, plantean la cuestión más general de si el importe de los intereses excede, por cualquier motivo, del que se habría acordado en caso de no existir relaciones especiales entre las partes o entre las partes y una tercera persona, cuestión que incluye la de si la propia cuantía del préstamo excede de la que se habría prestado de no existir dichas relaciones especiales.

9. En virtud del artículo 808A de la ICTA, introducido por el artículo 52 de la Ley de Presupuestos nº 2 de 1992 [Finance nº 2 Act 1992] y que se aplica a los intereses abonados a partir del 14 de mayo de 1992, es preciso tener en cuenta, por lo que se refiere a la segunda categoría de CDI, todos los factores implicados, incluida la cuestión de si, en caso de no existir relaciones especiales entre el deudor de los intereses y su beneficiario, el préstamo hubiera sido igualmente concedido y, en ese caso, cuál habría sido su cuantía y qué tipo de interés se habría pactado.

 Modificaciones legislativas realizadas en 1995

10. La Ley de Presupuestos de 1995, que se aplica, en principio, a los intereses abonados a partir del 28 de noviembre de 1994, no modificó el artículo 209, apartado 2, letra d), de la ICTA. Sin embargo, este artículo, apartado 2, letra e), incisos iv) y v), fue sustituido por el artículo 209, apartado 2, letra da), a cuyo tenor se califican como «beneficio distribuido» los intereses abonados entre los miembros de un mismo grupo de sociedades en cuanto excedan de lo que se habría pagado de no existir relaciones especiales entre el deudor de dichos intereses y el beneficiario. Esta norma se aplica a los préstamos concedidos por una sociedad a otra de la que posee el 75 % del capital o cuando las dos sociedades son filiales al 75 % de una tercera sociedad.

11. Sin embargo, de conformidad con el artículo 212, apartados 1 y 3, de la ICTA, en su versión modificada, el artículo 209, apartado 2, letra da), no se aplica cuando el deudor de los intereses y el beneficiario de éstos están sujetos, ambos, al impuesto sobre sociedades en el Reino Unido.

12. El artículo 209, apartado 2, letra da), de la ICTA fue completado por el artículo 209, apartados 8A) a 8F). El artículo 209, apartado 8B), de la ICTA puntualiza los criterios según los cuales un abono de intereses debe calificarse de beneficio distribuido. Las disposiciones conjuntas del artículo 209, apartados 8A) y 8D) a 8F), de la ICTA determinan en qué medida pueden agruparse unas sociedades para determinar el nivel de sus empréstitos sobre una base consolidada.

  Modificaciones legislativas realizadas en 1998

13. La Ley de Presupuestos de 1998 introdujo el anexo 28AA en la ICTA, que recoge las normas relativas a los precios de transferencia, que se aplican también a los pagos de intereses entre sociedades. Las transacciones entre dos sociedades bajo control común están comprendidas en tales normas si las condiciones bajo las que se llevan a cabo difieren de las que se habrían acordado si dichas sociedades no hubieran estado bajo control común y cuando tales condiciones proporcionan a una de las partes de que se trata una ventaja potencial en relación con la legislación tributaria del Reino Unido. El concepto de control común incluye, bien la participación directa o indirecta de una sociedad en la gestión, el control o el capital de la otra sociedad interesada, bien la participación directa o indirecta de una tercera persona en la gestión, el control o el capital de las otras dos sociedades de que se trata.

14. Hasta la modificación de dichas normas en 2004, se presumía que una de las partes interesadas no disfrutaba de ventaja potencial, a efectos de dicha legislación, cuando la otra parte en la transacción estaba también sujeta al impuesto en el Reino Unido y se cumplían otras diversas condiciones.

15. En 2004, se modificaron las referidas normas de modo que se aplican aun cuando ambas partes de la transacción estén sujetas al impuesto en el Reino Unido.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

16. El litigio principal se inscribe en la categoría de «group litigation [demanda colectiva]» sobre la subcapitalización («Thin Cap Group Litigation»), constituida por varias reclamaciones de restitución y/o compensación interpuestas por unos grupos de sociedades contra los Commissioners of Inland Revenue ante la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, a raíz de la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Rec. p. I-11779).

17. Cada uno de los asuntos elegidos por el órgano jurisdiccional remitente como asuntos «piloto» a efectos de la presente petición de decisión prejudicial se refiere a una sociedad residente en el Reino Unido que es propiedad, directa o indirectamente, en al menos un 75 % de una sociedad matriz no residente y que ha obtenido un préstamo, bien de ésta, bien de otra sociedad no residente propiedad, directa o indirectamente, en al menos un 75 % de esta misma sociedad matriz.

18. Por un lado, se trata de préstamos concedidos a una sociedad residente en el Reino Unido por una sociedad domiciliada en otro Estado miembro; sociedades que pertenecen, ambas, al mismo grupo de sociedades a cuya cabeza se encuentra una sociedad matriz domiciliada en este último Estado. Así ocurre en algunos de estos asuntos «piloto», a saber, los relativos a los grupos Lafarge y Volvo, en los que la sociedad prestamista y la sociedad matriz están domiciliadas en un mismo Estado miembro, en este caso, en Francia y en Suecia, respectivamente.

19. Por otro lado, algunos de dichos asuntos «piloto» se refieren a una sociedad residente en el Reino Unido que pertenece a un grupo de sociedades a cuya cabeza se encuentra una sociedad matriz domiciliada en un país tercero, a saber, los Estados Unidos de América, y que ha obtenido un préstamo de otra sociedad del mismo grupo residente, ésta, bien en otro Estado miembro (caso de una primera categoría de reclamaciones del grupo Caterpillar, relativas a un préstamo concedido por una sociedad prestamista domiciliada en Irlanda), bien en un país tercero (caso de una segunda categoría de reclamaciones del grupo Caterpillar, relativas a un préstamo concedido por una sociedad prestamista domiciliada en Suiza), o incluso en otro Estado miembro pero que actúa a través de una sucursal residente en un país tercero (caso del grupo PepsiCo, en el que la sociedad prestamista está situada en Luxemburgo aunque actúa mediante una sucursal establecida en Suiza).

20. Según la resolución de remisión, algunas sociedades demandantes convirtieron una parte de dichos préstamos en fondos propios a fin de evitar que, en virtud de la legislación vigente en el Reino Unido, los intereses pagados por el saldo de dichos préstamos se calificaran de beneficios distribuidos. Algunas de las demandantes en el litigio principal concluyeron un acuerdo con la Administración tributaria del Reino Unido sobre el modo en que se aplicaría dicha legislación, acuerdo que establecía los criterios conforme a los que la referida Administración tributaria iba a evaluar los préstamos que se han de conceder dentro del grupo de sociedades a lo largo de los próximos años.

21. A raíz de la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, las demandantes en el litigio principal interpusieron reclamaciones de restitución y/o compensación relativas a las desventajas fiscales que se habían producido por haberles aplicado la legislación del Reino Unido, entre ellas, en concreto, el exceso de impuesto sobre sociedades pagado a raíz de la resolución de la Administración tributaria del Reino Unido de no admitir, como deducción de sus beneficios imponibles, los intereses abonados y/o de limitar tal deducción, así como el exceso de impuesto que resultó de la conversión, por dichas sociedades, de fondos tomados a préstamo en fondos propios.

22. En estas circunstancias, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Es contrario a los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE que un Estado miembro (en lo sucesivo, "Estado de la sociedad prestataria") mantenga vigentes y aplique disposiciones como las establecidas en los artículos 209, 212 y anexo 28AA de la [ICTA, en lo sucesivo, "disposiciones nacionales"] que imponen restricciones a la facultad de una sociedad residente en dicho Estado miembro (en lo sucesivo, "sociedad prestataria") de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz directa o indirecta residente en otro Estado miembro, en circunstancias en las que la sociedad prestataria no quedaría sujeta a tales restricciones si la sociedad matriz hubiera sido residente en el Estado de la sociedad prestataria?

2) ¿Qué incidencia tiene, en su caso, en la respuesta a la primera cuestión el hecho de que:

a) el préstamo financiero no sea concedido por la sociedad matriz de la sociedad prestataria, sino por otra sociedad (en lo sucesivo, "sociedad prestamista") del mismo grupo de sociedades, cuya sociedad matriz directa o indirecta sea la misma que la de la sociedad prestataria, y que tanto la sociedad matriz común como la sociedad prestamista sean residentes en Estados miembros distintos del Estado de la sociedad prestataria;

b) la sociedad prestamista sea residente en un Estado miembro distinto del de la sociedad prestataria, pero todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestataria y a la sociedad prestamista sean residentes en un tercer país;

c) todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestamista y a la sociedad prestataria sean residentes en terceros países, y la sociedad prestamista sea residente en un Estado miembro distinto del de la sociedad prestataria, pero conceda el préstamo financiero a la sociedad prestataria a través de una sucursal de la sociedad prestamista establecida en un tercer país;

d) la sociedad prestamista y todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestamista y a la sociedad prestataria sean residentes en terceros países?

3) ¿Incide en las respuestas a las cuestiones prejudiciales primera y segunda el hecho de que pudiera demostrarse que los empréstitos constituían un abuso de derecho o formaban parte de un montaje artificial dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de la sociedad prestataria? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué directrices cree apropiado formular el Tribunal de Justicia sobre lo que constituye tal abuso o montaje artificial en el contexto de casos como el presente?

4) Si existe una restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros y terceros países, mencionada en el artículo 56 CE, ¿existía tal restricción el 31 de diciembre de 1993 a efectos de la aplicación del artículo 57 CE?

5) En el caso de que alguno de los supuestos planteados en las cuestiones prejudiciales primera o segunda sea contrario a los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE, si la sociedad prestataria u otras sociedades del grupo de la sociedad prestataria (en lo sucesivo, "demandantes") formulan las siguientes reclamaciones:

a) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, como consecuencia de que no se le permitiera deducir de sus beneficios gravados por el impuesto de sociedades los intereses pagados a la sociedad prestamista, cuando tales pagos de intereses se habrían considerado deducibles de los beneficios de la sociedad prestataria si la sociedad prestamista también hubiera tenido su residencia en el Estado de la sociedad prestataria;

b) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando el importe total de los intereses del préstamo ha sido efectivamente pagado a la sociedad prestamista, pero la solicitud de deducción en relación con tales intereses se ha reducido como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

c) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando el importe de los intereses de los préstamos concedidos por la sociedad prestamista deducible de los beneficios de la sociedad prestataria se ha reducido porque se han suscrito acciones por la aportación de capital en lugar de la financiación mediante préstamos, o bien dichos fondos propios han sustituido a los préstamos existentes, como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

d) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando los intereses de los préstamos concedidos por la sociedad prestamista deducibles de los beneficios de la sociedad prestataria se han reducido, al rebajarse el tipo de interés aplicable al préstamo (o al considerar que dicho préstamo era gratuito), como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

e) una reclamación de restitución o compensación en relación con pérdidas, u otras desgravaciones o créditos fiscales, de la sociedad prestataria (o que otras sociedades del grupo de la sociedad prestataria también residentes en el Estado de la sociedad prestataria hayan cedido a ésta), deducidos por la sociedad prestataria de la cuota adicional mencionada en las letras a), b) o c) supra, cuando, en otras circunstancias, se habrían podido aplicar tales pérdidas, desgravaciones y créditos a un fin alternativo, o trasladar a un ejercicio posterior;

f) una solicitud de devolución de los pagos a cuenta del impuesto de sociedades no deducidos, abonados por la sociedad prestataria por los pagos de intereses a la sociedad prestamista recalificados como distribuciones;

g) una reclamación de restitución o compensación en relación con los pagos a cuenta del impuesto de sociedades abonados en las circunstancias expresadas en la letra f) supra, pero que posteriormente hayan sido deducidos de la cuota del impuesto de sociedades de la sociedad prestataria;

h) una reclamación de compensación por los gastos y costes soportados por las demandantes para adecuarse a las disposiciones nacionales y a la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

i) una reclamación de restitución o compensación por la pérdida de rendimientos de los préstamos invertidos en aportación de capital (o convertidos en capital) en las circunstancias descritas en la letra c), y

j) una reclamación de restitución o compensación por cualesquiera deudas tributarias contraídas por la sociedad prestamista en su Estado de residencia por la presunta o imputada percepción de intereses procedentes de la sociedad prestataria que han sido recalificados como una distribución con arreglo a las disposiciones nacionales mencionadas en la primera cuestión,

¿deben considerarse tales reclamaciones, a efectos del Derecho comunitario, como:

- reclamaciones de restitución o devolución de importes indebidamente recaudados, nacidas como consecuencia y complemento de la infracción de las disposiciones comunitarias antes mencionadas; o

- reclamaciones de compensación o indemnización de daños y perjuicios, o bien como

- reclamaciones del pago de una cantidad equivalente a la ventaja indebidamente denegada?

6) En el caso de que la respuesta a cualquier parte de la quinta cuestión prejudicial sea que las reclamaciones son reclamaciones del pago de una cantidad equivalente a una ventaja indebidamente denegada:

a) ¿son tales reclamaciones consecuencia, y complemento, del derecho conferido por las disposiciones comunitarias antes mencionadas; o

b) es preciso que concurran todos o algunos de los requisitos para el reembolso establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), o bien

c) deben concurrir otros requisitos?

7) ¿Implica alguna diferencia el hecho de que, como cuestión de Derecho interno, las reclamaciones a que se hace referencia en la sexta cuestión prejudicial se interpongan como reclamaciones de restitución o se interpongan, o deban interponerse, como reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios?

8) ¿Qué orientación, en su caso, considera conveniente ofrecer el Tribunal de Justicia en los presentes litigios sobre las circunstancias que el órgano jurisdiccional nacional debería tener en cuenta a la hora de determinar si se ha producido una violación suficientemente caracterizada en el sentido de la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, en particular en lo que respecta a si, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones comunitarias pertinentes, el incumplimiento es de carácter excusable?

9) Como cuestión de principio, ¿puede existir una relación de causalidad directa (en el sentido de la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada) entre cualquier infracción de los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE y las pérdidas comprendidas en las categorías mencionadas en la quinta cuestión prejudicial, letras a) a h), que derivan de dicha infracción según alegan las demandantes? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué orientación, en su caso, considera conveniente ofrecer el Tribunal de Justicia sobre las circunstancias que el órgano jurisdiccional nacional debería tener en cuenta a la hora de determinar si existe tal relación de causalidad directa?

10) A la hora de determinar la pérdida o perjuicio por el que pueda concederse una indemnización, ¿tiene el órgano jurisdiccional nacional la facultad de apreciar si los perjudicados mostraron una diligencia razonable para evitar o limitar su pérdida, en particular ejercitando acciones legales que pudieran haber demostrado que las disposiciones nacionales no tenían el efecto (en virtud de la aplicación de convenios para evitar la doble imposición) de imponer las restricciones mencionadas en la primera cuestión prejudicial? ¿Incide en la respuesta a esta cuestión la opinión de las partes, en su momento, sobre el efecto de los convenios para evitar la doble imposición?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las cuestiones primera y tercera

23. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE se oponen a una legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado miembro, mientras que dicha sociedad residente no quedaría sujeta a tal restricción si los intereses se hubieran abonado por un préstamo concedido por una sociedad matriz residente en ese primer Estado miembro.

24. Es preciso tratar esta cuestión junto con la tercera, mediante la cual el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la respuesta que se ha de dar a la primera cuestión resultaría diferente si pudiera demostrarse que los empréstitos constituyen un abuso de derecho o forman parte de un montaje artificial dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de residencia de la sociedad prestataria.

25. Con carácter preliminar, es preciso recordar que, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben, sin embargo, ejercerla respetando el Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros, C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727, apartado 37; de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Rec. p. I-10837, apartado 29, y de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Rec. p. I-0000, apartado 36).

Sobre las libertades de circulación aplicables

26. En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación tanto del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, y del artículo 49 CE, relativo a la libre prestación de servicios, como del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales, es preciso determinar si una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal puede estar comprendida en ámbito de dichas libertades.

27. Según reiterada jurisprudencia, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material de las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión por un nacional del Estado miembro de que se trate de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de ésta (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, Rec. p. I-2787, apartado 22; de 21 de noviembre de 2002, X e Y, C-436/00, Rec. p. I-10829, apartado 37, y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-0000, apartado 31).

28. En el caso de autos, como señaló el Abogado General en los puntos 33 y 34 de sus conclusiones, puesto que las disposiciones nacionales de que se trata establecen la nueva calificación como beneficios distribuidos de los intereses abonados por una sociedad residente, por un préstamo concedido por una sociedad no residente, se aplican únicamente a situaciones en que la sociedad prestamista tiene una influencia real sobre la sociedad prestataria o está ella misma controlada por una sociedad que tiene tal influencia.

29. Por un lado, por lo que respecta a la legislación vigente antes de las modificaciones producidas en 1998, las disposiciones pertinentes de la ICTA se aplicaban a los préstamos concedidos por una sociedad no residente a una filial residente de la que aquélla poseía el 75 % del capital o cuando las dos sociedades eran filiales al 75 % de una tercera sociedad.

30. Por otro lado, por lo que respecta a las modificaciones producidas en 1998, la legislación controvertida sólo se aplica cuando las dos sociedades de que se trata están bajo un control común, en el sentido de que una de ellas participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de la otra sociedad de que se trata, o de que una tercera persona participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de las otras dos sociedades de que se trata.

31. Como ha señalado la Comisión de las Comunidades Europeas, una legislación como la controvertida en el litigio principal, que pretende actuar contra la «subcapitalización» («thin capitalisation») de sociedades residentes por una sociedad vinculada no residente, sólo se refiere a las situaciones en que esta última sociedad disfruta de un nivel de control sobre otras sociedades pertenecientes al mismo grupo que le permite influir en la elección de financiación de esas otras sociedades, en concreto, en el aspecto de si dichas sociedades deben financiarse mediante un préstamo o una aportación de capital.

32. Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que los asuntos seleccionados como asuntos «piloto» en el marco del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente se refieren a sociedades residentes en el Reino Unido propiedad, directa o indirectamente, al menos en un 75 %, de una sociedad matriz no residente o de otra sociedad no residente que también es propiedad, directa o indirectamente, al menos en un 75 %, de dicha sociedad matriz.

33. Una legislación como la controvertida en el litigio principal, que sólo tiene por objeto las relaciones en el seno de un grupo de sociedades, afecta principalmente a la libertad de establecimiento y, por lo tanto, debe examinarse a la luz del artículo 43 CE (véanse, en este sentido, las sentencias Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 32, y de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Rec. p. I-0000, apartado 118).

34. Suponiendo que dicha legislación tenga, como sostienen las demandantes en el litigio principal, efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justifican un examen de la referida legislación a la luz de los artículos 49 CE y 56 CE (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02, Rec. p. I-9609, apartado 27; Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 33, y de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Rec. p. I-0000, apartados 48 y 49).

35. Por lo tanto, procede responder únicamente a la luz del artículo 43 CE a las cuestiones planteadas.

Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento

36. La libertad de establecimiento, que el artículo 43 CE reconoce a los nacionales comunitarios y que implica para ellos el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, comprende, conforme al artículo 48 CE, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad Europea, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia (véanse, en particular, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Rec. p. I-6161, apartado 35; Marks & Spencer, antes citada, apartado 30, así como Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 41).

37. Respecto a las sociedades, su domicilio, en el sentido del artículo 48 CE, sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado. Admitir que el Estado miembro de establecimiento de una filial pueda aplicar libremente un trato distinto a esta filial por el mero hecho de que el domicilio de su sociedad matriz se halle en otro Estado miembro privaría de contenido al artículo 43 CE (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 18; de 13 de julio de 1993, Commerzbank, C-330/91, Rec. p. I-4017, apartado 13; Metallgesellschaft y otros, antes citada, apartado 42, y Marks & Spencer, antes citada, apartado 37). La libertad de establecimiento pretende, así, garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, al prohibir cualquier discriminación basada en el lugar del domicilio de las sociedades (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Comisión/Francia, apartado 14, y Saint-Gobain ZN, apartado 35).

38. En el caso de autos, las disposiciones nacionales relativas a la «subcapitalización» establecen que, en determinadas circunstancias, los intereses abonados por una sociedad a otra sociedad perteneciente al mismo grupo por un préstamo que ésta le concedió, se califican de beneficios distribuidos, prohibiendo así a la sociedad prestataria deducir del beneficio imponible dichos intereses abonados.

39. De los autos se desprende que calificar de beneficios distribuidos los intereses abonados a una sociedad vinculada puede agravar la carga tributaria de la sociedad prestataria no sólo porque el importe de los intereses abonados no puede reducir el beneficio imponible, sino también porque, debido a la calificación de dichos intereses como beneficios distribuidos, dicha sociedad puede tener que efectuar el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades en el momento de dicha operación.

40. Pues bien, es preciso señalar que las disposiciones nacionales relativas a la subcapitalización introducen una diferencia de trato entre sociedades prestatarias residentes en función de que la sociedad vinculada prestamista esté domiciliada o no en el Reino Unido.

41. Por un lado, por lo que respecta a la legislación nacional que estaba vigente hasta 1995, es cierto que los intereses abonados por una sociedad residente se calificaban, en principio, de beneficios distribuidos en la medida en que superaran el importe de una compensación económica razonable del préstamo en cuestión, ya fuera residente o no la sociedad prestamista. Sin embargo, cuando una sociedad residente abonaba intereses a una sociedad vinculada no residente, fuera de los casos comprendidos en un CDI que excluyera la aplicación de la legislación interna, dichos intereses eran tratados siempre como beneficios distribuidos, aun cuando correspondieran a un rendimiento económico razonable del referido préstamo.

42. Por otro lado, por lo que respecta a la legislación nacional en su versión aplicable entre 1995 y 1998, la disposición que asimilaba a beneficios distribuidos los intereses abonados por una sociedad a otra perteneciente al mismo grupo de sociedades cuando estos intereses superaban lo que se habría acordado en caso de no existir relaciones especiales entre el deudor de dichos intereses y su beneficiario o entre dichas partes y una tercera persona, no se aplicaba cuando tanto la sociedad prestataria como la prestamista estaban sujetas al impuesto en el Reino Unido.

43. Igualmente, en virtud de la legislación aplicable entre 1998 y 2004, los intereses abonados entre sociedades de un mismo grupo se regulaban por las normas relativas a los precios de transferencia cuando correspondían a una transacción celebrada en condiciones distintas de las que se habrían dado si tales sociedades no hubieran pertenecido al mismo grupo y si las condiciones pactadas en dicha transacción hubieran proporcionado, a la luz de la legislación tributaria del Reino Unido, una ventaja potencial a una de las partes interesadas. De esta legislación se desprende que se suponía que no existía tal ventaja cuando se reunían determinados requisitos, en particular, el hecho de que la otra parte de la transacción también estuviera sujeta al impuesto en el Reino Unido.

44. Pues bien, en la medida en que una sociedad está sujeta al impuesto en el Reino Unido por residir en este Estado miembro o desarrollar en él una actividad económica mediante una sucursal o una agencia, las disposiciones aplicables entre 1995 y 2004 sometían a restricciones fundamentalmente los préstamos concedidos por sociedades matrices no residentes.

45. De lo anterior se desprende que, incluso antes de 1995 y, en cualquier caso, entre 1995 y 2004, la situación tributaria de una sociedad residente que abonara intereses por un préstamo concedido por una sociedad vinculada no residente era menos ventajosa que la de una sociedad prestataria residente que hubiera recibido un préstamo de una sociedad vinculada residente.

46. Por lo que respecta a la compatibilidad de esta diferencia de trato con las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, los Gobierno alemán y del Reino Unido sostienen, en primer lugar, que dichas disposiciones no se aplican a una normativa nacional que sólo tiene por objeto la aplicación de las competencias en materia tributaria tal y como se repartieron, conforme a los principios reconocidos a escala internacional, en los CDI celebrados por el Reino Unido.

47. A este respecto, dichos Gobiernos se refieren al principio de que los Estados pueden distribuir los beneficios de sociedades pertenecientes a un mismo grupo basándose en la regla de la «libre competencia» o de la «comparación con un tercero» recogida, en concreto, en el artículo 9 del Modelo de Convenio sobre renta y capital de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). El Gobierno alemán añade que, según dicha regla, el Estado de residencia de la sociedad prestamista es competente para gravar los intereses percibidos si la transacción de que se trata es semejante a una transacción realizada entre terceros, mientras que, en caso contrario, dicha competencia corresponde al Estado de residencia de la sociedad prestataria.

48. Por lo que respecta a la aplicación de este principio, el Gobierno del Reino Unido puntualiza que la mayor parte de los CDI que este Estado miembro ha celebrado contienen una disposición que permite que las autoridades competentes respectivas efectúen un ajuste compensatorio mediante el cual cualquier ajuste al alza de los beneficios imponibles en el Estado de la sociedad prestataria tendrá su contrapartida en una reducción correspondiente de los beneficios imponibles en el Estado donde está domiciliada la sociedad prestamista.

49. Sobre este particular, es preciso recordar que, al no existir medidas de unificación o de armonización comunitaria, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su poder tributario con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición (sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly, C-336/96, Rec. p. I-2793, apartados 24 y 30; de 7 de septiembre de 2006, N, C-470/04, Rec. p. I-0000, apartado 44, y de 14 de noviembre de 2006, Kerckhaert y Morres, C-513/04, Rec. p. I-0000, apartados 22 y 23). En este contexto, corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para evitar la doble imposición utilizando, en particular, los criterios de reparto seguidos en la práctica tributaria internacional, incluidos los Modelos de Convenio elaborados por la OCDE (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Gilly, apartado 31; N, apartado 45, y Kerckhaert y Morres, apartado 23).

50. No obstante, las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal no proceden de un mero reparto de competencias entre el Reino Unido y los países con los que éste celebró CDI.

51. En efecto, si con anterioridad a las modificaciones legislativas realizadas en 1995, dichas disposiciones nacionales establecían que, salvo cláusula en contrario recogida en un CDI, los intereses que abona una sociedad residente por un préstamo concedido por una sociedad vinculada no residente debían calificarse de beneficios distribuidos, tales disposiciones reflejaban una elección unilateral del legislador del Reino Unido. Lo mismo ocurría con anterioridad a las modificaciones realizadas en 1998 en relación con los intereses abonados en tal contexto cuando superaban lo que se habría pagado en condiciones de libre competencia así como, a raíz de las modificaciones legislativas realizadas en 1998, en relación con las transacciones efectuadas entre dos sociedades bajo control común en condiciones diferentes de las que habrían sido aplicables si las sociedades no hubieran estado bajo tal control, en particular, cuando dichas condiciones proporcionaban a una de las parte de la transacción una ventaja fiscal potencial a la luz de la legislación vigente en el Reino Unido.

52. Más que intentar evitar la doble imposición de beneficios generados en el Reino Unido, dichas disposiciones reflejaban la elección realizada por este Estado miembro de organizar su sistema tributario a fin de evitar que tales beneficios se sustrajeran al impuesto en dicho Estado por medio de un sistema de subcapitalización de filiales residentes por sociedades vinculadas no residentes. Como ha señalado el Abogado General en los puntos 55 y 56 de sus conclusiones, el carácter unilateral de las disposiciones que califican determinados intereses abonados a sociedades no residentes como beneficios distribuidos, no queda desmentido ni por el hecho de que, para la aplicación de tal calificación, dicho Estado miembro se haya inspirado en principios reconocidos a escala internacional, ni por la circunstancia de que, respecto de sociedades prestamistas que residen en otros determinados países, el referido Estado haya intentado acompañar la aplicación de su legislación nacional con CDI que contienen cláusulas dirigidas a evitar o atenuar la doble imposición que puede derivarse de tal calificación.

53. Además, si bien, en determinados casos, la aplicación de las disposiciones controvertidas en el litigio principal no hacía sino aplicar criterios establecidos en los CDI, no es menos cierto que, en el ejercicio de la competencia tributaria repartida de esta manera, los Estados miembros están obligados a cumplir las normas de Derecho comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias Saint-Gobain ZN, antes citada, apartados 58 y 59, y de 12 de diciembre de 2002, De Groot, C-385/00, Rec. p. I-11819, apartado 94) y, más concretamente, la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 43 CE.

54. Por último, por lo que respecta al hecho de que, en virtud de lo dispuesto en un CDI, el aumento de los beneficios imponibles resultante de una recalificación de los intereses puede compensarse mediante una reducción correspondiente de los beneficios imponibles en el Estado de residencia de la sociedad prestamista, es cierto que, dado que el régimen tributario que resulta de un Convenio forma parte del marco jurídico aplicable al asunto principal y que como tal ha sido presentado por el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia debe tenerlo en cuenta a fin de dar al Derecho comunitario una interpretación que sea útil para el juez nacional (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de septiembre de 2004, Manninen, C-319/02, Rec. p. I-7477, apartado 21; de 19 de enero de 2006, Bouanich, C-265/04, Rec. p. I-923, apartados 51 a 55; Test Claimants in Class IV of the Act Group Litigation, antes citada, apartado 71, y de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France, C-170/05, Rec. p. I-0000, apartado 45).

55. Sin embargo, de los autos no se desprende que, cuando, en virtud de la legislación vigente en el Reino Unido, los intereses abonados por una sociedad residente a una sociedad vinculada no residente son calificados de beneficios distribuidos, la aplicación de dicha legislación nacional en relación con las disposiciones aplicables de un CDI permiten, en general, neutralizar el peso de la carga tributaria que resulta del ajuste realizado sobre los beneficios imponibles de la sociedad prestataria. Sobre este particular, las demandantes en el litigio principal no comparten la tesis del Gobierno del Reino Unido de que, en virtud de los CDI que el Reino Unido celebró con otros Estados miembros y por aplicación del Convenio 90/436/CEE, de 23 de julio de 1990, relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (DO L 225, p. 10), la desventaja fiscal causada a un grupo de sociedades debido a la aplicación de las disposiciones nacionales en materia de subcapitalización, siempre se ha compensado mediante la ventaja correspondiente.

56. Aun suponiendo que una ventaja fiscal concedida en el Estado de residencia de la sociedad prestamista pueda neutralizar la carga fiscal que se deriva para la sociedad prestataria de la aplicación de la legislación de su Estado de residencia, de los autos no se desprende que, en virtud de la aplicación de la legislación vigente en el Reino Unido en relación con los CDI celebrados por este Estado miembro, cualquier ajuste al alza de los beneficios imponibles de la sociedad prestataria, al que conduce la recalificación de los intereses abonados a una sociedad vinculada no residente, se neutraliza por la concesión de una ventaja fiscal a esta última sociedad en su Estado de residencia.

57. En segundo lugar, el Gobierno del Reino Unido alega que la diferencia de trato aplicada por la legislación controvertida en el litigio principal no constituye un obstáculo directo y manifiesto al ejercicio de la libertad de establecimiento puesto que no tiene por objeto ni por efecto hacer menos atractivo el ejercicio, en el Reino Unido, de la libertad de establecimiento por sociedades domiciliadas en otros Estados miembros.

58. Según dicho Gobierno y el Gobierno alemán, más que establecer una discriminación, la legislación vigente en el Reino Unido sólo distingue entre situaciones que no son comparables. Estos Gobiernos puntualizan que únicamente en un contexto transfronterizo puede un grupo de sociedades, al financiar a una filial residente en el Reino Unido mediante préstamos en vez de mediante fondos propios, organizar una «transferencia de beneficios» hacia otro Estado donde estarán sujetos a un tipo impositivo inferior, consiguiendo así que los beneficios obtenidos por la filial residente eludan el impuesto en el Reino Unido. Además, sólo una sociedad matriz extranjera puede elegir establecerse en el Estado en que los intereses están gravados a un tipo particularmente reducido, o incluso exentos de impuesto.

59. A este respecto, es preciso señalar, por un lado, que la diferencia de trato a la que están sujetas, en el marco de una legislación como la controvertida en el litigio principal, las filiales de sociedades matrices no residentes con relación a las filiales de sociedades matrices residentes puede restringir la libertad de establecimiento aun cuando, en el ámbito tributario, la posición de un grupo de sociedades transfronterizo no sea comparable a la de un grupo de sociedades residentes todas en el mismo Estado miembro.

60. Efectivamente, dentro de un grupo de sociedades, el riesgo de que la financiación de una filial se disponga de modo que se produzca una transferencia de beneficios hacia un Estado en el que están gravados por un impuesto inferior no existe normalmente si todas las sociedades interesadas están sujetas, en un mismo Estado miembro, al mismo tipo impositivo. Sin embargo, ello no excluye que las normas adoptadas por un Estado miembro para contemplar específicamente la situación de los grupos transfronterizos puedan constituir, en algunos casos, una restricción a la libertad de establecimiento de las sociedades de que se trate.

61. Por otro lado, es preciso señalar que una diferencia de trato entre filiales residentes en función del lugar donde tiene su domicilio su sociedad matriz constituye una restricción a la libertad de establecimiento, puesto que hace menos atractivo el ejercicio de dicha libertad por parte de sociedades domiciliadas en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha disposición (véase la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, apartado 32).

62. Contrariamente a lo que sostiene el Gobierno del Reino Unido, para considerar que tal legislación constituye una restricción a la libertad de establecimiento, basta con que pueda restringir el ejercicio de dicha libertad en un Estado miembro por parte de sociedades establecidas en otro Estado miembro, sin que sea necesario demostrar que la legislación de que se trata condujo efectivamente a algunas de dichas sociedades a renunciar a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una filial en el primer Estado miembro.

63. De lo anterior se desprende que la diferencia de trato a la que están sujetas, en el marco de las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal relativas a la subcapitalización, las sociedades prestatarias residentes en función del lugar del domicilio de la sociedad vinculada prestamista constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

Sobre la justificación de la restricción a la libertad de establecimiento

64. Sólo puede admitirse tal restricción si está justificada por razones imperiosas de interés general. Pero, en tal caso, es preciso además que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo así perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo (sentencias, antes citadas, Marks & Spencer, apartado 35, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, apartado 47).

65. El Gobierno del Reino Unido, sostenido por el Gobierno alemán, alega que las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal están justificadas tanto por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario nacional como por la de luchar contra la evasión fiscal. Según el Gobierno del Reino Unido, se trata, en realidad, de dos facetas de un mismo objetivo: asegurar la existencia de un régimen tributario equitativo y coherente.

Sobre la necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario nacional.

66. En primer lugar, por lo que respecta a la necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario nacional, el Gobierno del Reino Unido sostiene que, al garantizar que los repartos «ocultos» de dividendos quedan gravados una sola vez y en el territorio fiscal apropiado, la legislación nacional asegura, mediante los CDI celebrados, que el aumento eventual de los beneficios imponibles en el Reino Unido se compensará con una reducción correspondiente de los beneficios imponibles del prestamista en su Estado de residencia. En cambio, en el asunto que dio lugar a la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, no existía disposición equivalente alguna en el CDI celebrado entre la República Federal de Alemania y el Reino de los Países Bajos.

67. El Gobierno alemán añade que, cuando la sociedad prestataria y la sociedad prestamista residen en un mismo Estado miembro, la ventaja fiscal a la que da lugar un abono de intereses, a saber, la deducción de éstos de los beneficios imponibles de la sociedad prestataria, siempre se compensa mediante la correspondiente desventaja fiscal a cargo de la sociedad prestamista, a saber, la tributación de los intereses percibidos. Que tal compensación no esté garantizada cuando la sociedad prestamista resida en otro Estado miembro llevaría a que los Estados miembros repartieran sus competencias tributarias en función de que la transacción de que se trate se haya celebrado en condiciones análogas a las que se aplicarían entre sociedades independientes.

68. A este respecto, debe recordarse que, en los apartados 28 y 21, respectivamente, de las sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249) y Comisión/Bélgica (C-300/90, Rec. p. I-305), el Tribunal de Justicia admitió que la necesidad de preservar la coherencia del régimen tributario podía justificar una restricción del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. No obstante, para que una alegación basada en dicha justificación pueda prosperar, es preciso que se demuestre la existencia de una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de dicha ventaja mediante un gravamen fiscal determinado (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson, C-484/93, Rec. p. I-3955, apartado 18; Manninen, antes citada, apartado 42, y de 23 de febrero de 2006, Keller Holding, C-471/04, Rec. p. I-2107, apartado 40).

69. Como se ha señalado en los apartados 55 y 56 de la presente sentencia, aun suponiendo que una ventaja fiscal concedida en el Estado de residencia de la sociedad prestamista pueda neutralizar la carga fiscal que se deriva para la sociedad prestataria de la aplicación de la legislación de su Estado de residencia, los Gobiernos que presentaron observaciones no han demostrado que, en virtud de la aplicación de la legislación vigente en el Reino Unido en relación con los CDI celebrados por este Estado miembro, cualquier ajuste al alza de los beneficios imponibles de la sociedad prestataria, al que conduce la recalificación de los intereses abonados a una sociedad vinculada no residente, se neutraliza por la concesión de una ventaja fiscal a esta última sociedad en su Estado de residencia.

70. En estas circunstancias, la restricción a la libertad de establecimiento constituida por las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal no puede justificarse, por tanto, por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario nacional.

Sobre los motivos de lucha contra las práctica abusivas

71. En segundo lugar, por lo que respecta a consideraciones relacionadas con la lucha contra la evasión fiscal, el Gobierno del Reino Unido señala que, contrariamente a la legislación alemana controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, las disposiciones nacionales relativas a la subcapitalización contemplan una forma particular de evasión fiscal consistente en la aplicación de dispositivos artificiales destinados a eludir la legislación tributaria en el Estado de residencia de la sociedad prestataria. Las disposiciones vigentes en el Reino Unido no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo en el sentido de que se basan en el principio reconocido a escala internacional de la libre competencia, que sólo califican de beneficios distribuidos la parte de los intereses que exceden de lo que se habría abonado en el marco de una transacción celebrada en condiciones de libre competencia y que se aplican con flexibilidad, en particular, al establecer un procedimiento de comprobación previa.

72. Hay que recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, una medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 1998, ICI, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 26; Lakhorst-Hohorst, antes citada, apartado 37; Marks & Spencer, antes citada, apartado 57 y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 51).

73. La mera circunstancia de que una sociedad residente obtenga un préstamo de una sociedad vinculada establecida en otro Estado miembro no puede invocarse para justificar una presunción general de prácticas abusivas y servir de justificación a una medida que vaya en detrimento del ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica, C-478/98, Rec. p. I-7587, apartado 45; X e Y, antes citada, apartado 62; de 4 de marzo de 2004, Comisión/Francia, C-334/02, Rec. p. I-2229, apartado 27, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 50).

74. Para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional (sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 55).

75. Al igual que las prácticas, mencionadas en el apartado 49 de la sentencia Marks & Spencer, antes citada, que consisten en organizar transferencias de pérdidas, dentro de un grupo de sociedades, a sociedades establecidas en los Estados miembros que apliquen los tipos impositivos más elevados y donde, en consecuencia, el valor fiscal de dichas pérdidas sea mayor, el tipo de comportamientos descritos en el apartado anterior puede menoscabar el derecho de los Estados miembros a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio y poner de este modo en peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros (sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 56).

76. Como señala el Gobierno del Reino Unido, una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal contempla la práctica de «subcapitalización» en virtud de la cual un grupo de sociedades intenta reducir la tributación de los beneficios generados por una de sus filiales y, para ello elige financiar a esta filial mediante préstamos en vez de mediante fondos propios, lo que permite que dicha filial pueda transferir beneficios a una sociedad matriz bajo la forma de intereses deducibles a la hora de calcular sus beneficios imponibles y no bajo la forma de dividendos no deducibles. Cuando la sociedad matriz es residente en un Estado en que el tipo impositivo es inferior al aplicable en el Estado de residencia de la filial, la deuda tributaria puede ser transferida de este modo a otro Estado con una menor tributación.

77. Al establecer la calificación de dichos intereses como beneficios distribuidos, tal legislación puede evitar prácticas cuyo objetivo no es otro que el de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. De lo anterior se desprende que tal legislación resulta adecuada para alcanzar el objetivo para el que fue adoptada.

78. Procede verificar además si la citada legislación no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

79. Como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 37 de su sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, no cumple esta exigencia una legislación nacional que no tiene por objeto específico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de dicha legislación, sino que contempla, en general, cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga su domicilio, sea cual fuere el motivo, en otro Estado miembro.

80. En cambio, una legislación de un Estado miembro puede estar justificada por motivos relativos a la lucha contra las prácticas abusivas cuando establece que los intereses abonados por una filial residente a una sociedad matriz no residente se calificarán como beneficios distribuidos únicamente si superan, y en la medida en que lo hagan, lo que dichas sociedades habrían acordado en condiciones de libre competencia, a saber, condiciones comerciales sobre las que tales sociedades habrían podido ponerse de acuerdo si no hubieran pertenecido al mismo grupo de sociedades.

81. En efecto, el hecho de que una sociedad residente haya obtenido un préstamo de una sociedad no residente en condiciones que no se corresponden con lo que las sociedades de que se trata habrían acordado en condiciones de libre competencia constituye para el Estado miembro de residencia de la sociedad prestataria un elemento objetivo y verificable por terceros para determinar si la transacción de que se trata constituye, total o parcialmente, un montaje puramente artificial cuyo objetivo esencial es eludir la aplicación de la legislación tributaria de dicho Estado miembro. A este respecto, se trata de saber si, de no haber existido relaciones especiales entre las sociedades de que se trata, no se habría acordado el préstamo o se habría acordado por un importe o a un tipo de interés diferentes.

82. Como ha señalado el Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, una legislación nacional que se basa en un examen de elementos objetivos y verificables para determinar si una transacción presenta el carácter de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales debe considerarse que no va más allá de lo necesario para evitar prácticas abusivas cuando, en primer lugar, en cada caso en que no cabe excluir la existencia de tal montaje, el contribuyente puede presentar, sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los posibles motivos comerciales por los que se celebró dicha transacción.

83. Para que tal legislación sea compatible con el principio de proporcionalidad, es necesario, en segundo lugar, que, cuando la comprobación de tales elementos llegue a la conclusión de que la transacción de que se trata corresponde a un montaje puramente artificial carente de motivos comerciales reales, la recalificación de los intereses abonados como beneficios distribuidos se limite a la fracción de estos intereses que supere lo que se habría acordado de no haber existido relaciones especiales entre las partes o entre éstas y una tercera persona.

84. En el presente caso, se desprende de los autos que, hasta las modificaciones realizadas en 1995, la legislación vigente en el Reino Unido establecía que los intereses abonados por una filial residente por un préstamo concedido por una sociedad matriz no residente se calificaban, en su totalidad, como beneficios distribuidos, sin evaluar la conformidad del préstamo a un criterio relevante como el de la libre competencia y sin posibilidad alguna de que dicha filial presentara elementos relativos a los motivos comerciales reales en los que se basaba tal préstamo.

85. No obstante, también se desprende de los autos que dicha legislación no se aplicaba en los casos en que un CDI excluía su aplicación y garantizaba que los intereses en cuestión podían deducirse a efectos fiscales siempre que el tipo de interés no superara el que se habría pactado en condiciones de libre competencia. En virtud de tal CDI, únicamente la fracción de los intereses que superaba lo que se habría pagado en condiciones de libre competencia se calificaba como beneficio distribuido.

86. Si bien un régimen tributario como el derivado de los CDI celebrados por el Reino Unido, para las situaciones reguladas por éstos, parece basarse, en principio, en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, cuando se ponga de manifiesto que las demandantes en el litigio principal se acogían a tal régimen, si éste les permitía presentar, en el supuesto de que sus transacciones no reunieran los requisitos establecidos por el CDI para evaluar su conformidad con el criterio de la libre competencia, elementos relativos a los posibles motivos comerciales sobre los que se basaban dichas transacciones, sin estar sujetas a restricciones administrativas excesivas.

87. Lo mismo cabe decir de las disposiciones nacionales vigentes tras las modificaciones legislativas realizadas en 1995 y en 1998. No se discute que, en virtud de dichas disposiciones, la recalificación como beneficios distribuidos sólo afecta a la fracción de los intereses que excede de lo que se pagaría en condiciones de libre competencia. Pues bien, aunque los criterios que establecen las referidas disposiciones parecen exigir, en principio, un examen de elementos objetivos y verificables para llegar a la conclusión de que existe un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si dichas disposiciones ofrecen la posibilidad de que el contribuyente presente, cuando una transacción no cumple el criterio de la libre competencia, en las condiciones recordadas en el apartado anterior, en su caso, elementos relativos a los motivos comerciales en los que se basaba dicha transacción.

88. Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, cuando un Estado miembro califica como beneficios distribuidos a todos o a parte de los intereses abonados por una sociedad residente a una sociedad no residente perteneciente al mismo grupo de sociedades, tras haber demostrado que se trata de un montaje puramente artificial cuyo objetivo es eludir la aplicación de su legislación tributaria, no cabe exigir que dicho Estado miembro, en este contexto, garantice que el Estado de residencia de esta segunda sociedad haga lo necesario para evitar que, a escala de dicho grupo, el pago calificado como dividendo sea gravado, como tal, tanto en el Estado miembro de residencia de la primera sociedad como en el de la segunda.

89. En efecto, en la medida en que, en tal supuesto, el Estado miembro de residencia de la primera sociedad puede legítimamente tratar los intereses abonados por esta sociedad como una distribución de beneficios, no le corresponde a él garantizar que los beneficios distribuidos a una sociedad accionista no residente no estén gravados con una doble imposición en cadena (véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada, apartados 59 y 60).

90. Únicamente si un Estado miembro decide ejercer su competencia fiscal no sólo respecto de la filial residente sobre los beneficios generados en dicho Estado miembro, sino también respecto de la sociedad beneficiaria no residente sobre la renta que ésta percibe de dicha filial, el referido Estado debe velar, para que esta sociedad beneficiaria no se enfrente a una restricción a la libertad de establecimiento prohibida, en principio, por el artículo 43 CE, por que, en relación con el mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar o atenuar la doble imposición en cadena, las sociedades beneficiarias no residentes estén sujetas a un trato equivalente al que disfrutan las sociedades beneficiarias residentes (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, apartado 70, así como Denkavit Internationaal y Denkavit France, apartado 37).

91. Por otro lado, debe destacarse que, como se ha recordado en el apartado 49 de la presente sentencia, al no existir medidas de unificación o de armonización comunitaria, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su competencia tributaria con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición.

92. Por lo tanto procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera que el artículo 43 CE se opone a una legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz, sin sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si, demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superen lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

93. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la respuesta a la primera cuestión sería distinta en el supuesto de que el préstamo financiero se concediera a una sociedad residente, no por una sociedad matriz residente en otro Estado, sino:

- por otra sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que resida, como la sociedad matriz de dicho grupo, en otro Estado miembro;

- por otra sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que resida en otro Estado miembro mientras que las sociedades vinculadas comunes a la sociedad prestataria y a la sociedad prestamista residen en un tercer país; o

- por otra sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que resida en otro Estado miembro pero que realiza el préstamo por mediación de una sucursal situada en un tercer país mientras que las sociedades vinculadas comunes a la sociedad prestataria y a la sociedad prestamista residen en un tercer país; o

- por otra sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que resida, como las sociedades vinculadas comunes a la sociedad prestataria y a la sociedad prestamista, en un tercer país.

94. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, como se ha señalado en el apartado 61 de la presente sentencia, una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal que, por lo que respecta a la calificación como beneficios distribuidos de los intereses abonados por una filial residente a una sociedad matriz, aplique una diferencia de trato entre filiales residentes en función del lugar donde tenga su domicilio su sociedad matriz restringe la libertad de establecimiento, puesto que hace menos atractivo el ejercicio de dicha libertad por parte de sociedades domiciliadas en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la creación o al mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha medida.

95. De lo anterior se desprende que tal legislación constituye una restricción a la libertad de establecimiento prohibida, en principio, por el artículo 43 CE, tanto cuando la sociedad prestataria residente obtiene un préstamo de una sociedad establecida en otro Estado miembro que, directa o indirectamente, posee en el capital de la sociedad prestataria una participación que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de ésta, como cuando la sociedad prestataria obtiene un préstamo de otra sociedad no residente que, con independencia de su lugar de residencia, está controlada por una sociedad que reside en otro Estado miembro y que posee, directa o indirectamente, tal participación en el capital de la sociedad prestataria.

96. Por lo tanto, la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial vale también para el supuesto mencionado en el primer guión de la segunda cuestión prejudicial.

97. En cuanto a los supuestos mencionados en los guiones segundo, tercero y cuarto de la segunda cuestión prejudicial, es preciso recordar, como se ha señalado en el apartado 36 de la presente sentencia, que el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, comprende, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, el derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una filial, sucursal o agencia.

98. Por lo tanto, no está comprendida en el artículo 43 CE la aplicación de una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal a una situación en la que una sociedad residente obtiene un préstamo de una sociedad residente en otro Estado miembro que no posee una participación de control en la sociedad prestataria y cuando estas dos sociedades están controladas, directa o indirectamente, por una sociedad vinculada común que reside en un tercer país.

99. Cuando en tal situación, el Estado miembro que adoptó dicha legislación califica de beneficios distribuidos a los intereses abonados por la sociedad prestataria, dicha medida afecta a la libertad de establecimiento no de la sociedad prestamista sino únicamente de la sociedad vinculada que disfruta de un nivel de control sobre las dos otras sociedades de que se trata que le permite influir en la elección de financiación de dichas sociedades. Pues bien, en la medida en que la referida sociedad vinculada no está establecida en un Estado miembro en el sentido del artículo 48 CE, no resulta aplicable el artículo 43 CE.

100. Por las mismas razones, no está comprendida en el artículo 43 CE la aplicación de dicha legislación a una situación en la que tanto la sociedad prestamista como la sociedad vinculada común residen en un tercer país, ni a una situación en la que la sociedad prestamista que reside en otro Estado miembro y no controla a la sociedad prestataria concede el préstamo por medio de una sucursal establecida en un tercer país, residiendo asimismo la sociedad vinculada común en un tercer país.

101. Por lo que respecta a las demás disposiciones del Tratado invocadas por las demandantes en el litigio principal, es necesario subrayar que, como se ha destacado en los apartados 33 y 34 de la presente sentencia, una legislación como la controvertida en el litigio principal, que sólo tiene por objeto las relaciones en el seno de un grupo de sociedades, afecta principalmente a la libertad de establecimiento. Suponiendo que tal legislación tenga efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justificarían un examen de dicha legislación a la luz de los artículos 49 CE y 56 CE.

102. Por lo tanto, procede responder a la segunda cuestión que una legislación de un Estado miembro como la mencionada en la primera cuestión no está comprendida en el artículo 43 CE cuando se aplica a una situación en la que una sociedad residente obtiene un préstamo de una sociedad residente en otro Estado miembro o en un tercer país que no controla a la sociedad prestataria y cuando estas dos sociedades están controladas, directa o indirectamente, por una sociedad vinculada común que reside en un tercer país.

Sobre la cuarta cuestión

103. Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, en el supuesto de que una legislación como la controvertida en el litigio principal constituya una restricción a la libre circulación de capitales entre los Estados miembros y terceros países mencionada en el artículo 56 CE, debe considerarse que tal restricción existía el 31 de diciembre de 1993 a efectos de la aplicación del artículo 57 CE, apartado 1.

104. Es preciso observar, de entrada, como se desprende de los apartados 33, 34 y 101 de la presente sentencia, que una legislación como la controvertida en el litigio principal debe examinarse a la luz del artículo 43 CE y no del artículo 56 CE.

105. Por lo tanto, no procede responder a la cuarta cuestión.

Sobre las cuestiones quinta a décima

106. Mediante sus cuestiones quinta a décima, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si, en el supuesto de que las medidas nacionales mencionadas en las cuestiones precedentes sean incompatibles con el Derecho comunitario, reclamaciones como las interpuestas por las demandantes en el litigio principal para subsanar tal incompatibilidad deben ser calificadas de acciones de restitución de cantidades indebidamente recaudadas o de ventajas indebidamente denegadas o, en cambio, de acciones de indemnización por el daño causado. En este último caso, se pregunta si es preciso que concurran los requisitos establecidos en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, y si es necesario, a este respecto, tener en cuenta la forma en que deben interponerse tales reclamaciones con arreglo al Derecho nacional.

107. Por lo que respecta a la aplicación de los requisitos por cuya virtud un Estado miembro está obligado a reparar los daños causados a los particulares por una violación del Derecho comunitario, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el Tribunal de Justicia puede ofrecer una orientación sobre la exigencia de una violación suficientemente caracterizada de dicho Derecho y sobre la referida a la relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado miembro y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados.

108. Por último, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si es preciso tener en cuenta, para determinar las pérdidas que se han de reembolsar o de compensar, si los perjudicados mostraron una diligencia razonable para evitar sus pérdidas, en particular, interponiendo recursos judiciales.

109. Sobre este particular, es preciso destacar que no corresponde al Tribunal de Justicia calificar jurídicamente los recursos interpuestos por las demandantes en el litigio principal ante el órgano jurisdiccional remitente. En el caso de autos, incumbe a éstas precisar la naturaleza y el fundamento de su acción (acción de restitución o acción de indemnización), bajo la supervisión del órgano jurisdiccional remitente (véanse las sentencias, antes citadas, Metallgesellschaft y otros, apartado 81, y Test Claimants in the FII Group Litigation, apartado 201).

110. En cualquier caso, según reiterada jurisprudencia, el derecho a obtener la devolución de los impuestos percibidos en un Estado miembro infringiendo las normas del Derecho comunitario es la consecuencia y el complemento de los derechos conferidos a los justiciables por las disposiciones comunitarias, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia. Por lo tanto, en principio, el Estado miembro está obligado a devolver los tributos recaudados en contra de lo dispuesto en el Derecho comunitario (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 202 y jurisprudencia citada).

111. Ante la inexistencia de una normativa comunitaria en materia de restitución de tributos nacionales indebidamente percibidos, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 203 y jurisprudencia citada).

112. Además, cuando un Estado miembro ha percibido impuestos infringiendo las normas del Derecho comunitario, los justiciables tienen derecho a la restitución no sólo del impuesto indebidamente recaudado, sino también de las cantidades pagadas a dicho Estado o retenidas por éste en relación directa con dicho impuesto. Como declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 87 y 88 de la sentencia Metallgesellschaft y otros, antes citada, esto incluye asimismo las pérdidas constituidas por la imposibilidad de disponer de cantidades de dinero a raíz de la exigencia del impuesto por anticipado (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 205 y jurisprudencia citada).

113. No obstante, contrariamente a lo que sostienen las demandantes en el litigio principal, ni las desgravaciones u otras ventajas fiscales a las que una sociedad residente haya renunciado para poder imputar íntegramente el impuesto indebidamente recaudado a la cuota debida en concepto de otro impuesto, ni el perjuicio que haya sufrido tal sociedad debido a que el grupo al que pertenece estimó necesario, para reducir su carga fiscal global, sustituir una financiación mediante préstamos por una mediante fondos propios, ni los gastos en que incurrieron las sociedades de dicho grupo para adecuarse a la legislación nacional controvertida pueden compensarse, sobre la base del Derecho comunitario, mediante una reclamación dirigida a obtener la devolución del impuesto indebidamente recaudado o de las cantidades pagadas al Estado miembro de que se trate o retenidas por éste en relación directa con dicho impuesto. Tales costes se basan en decisiones adoptadas por las sociedades de dicho grupo y, por ello, no pueden constituir, para ellas, una consecuencia inevitable de la decisión del Reino Unido de calificar como beneficios distribuidos determinados intereses abonados a sociedades no residentes.

114. En estas circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si los costes enumerados en el apartado anterior constituyen, para las sociedades afectadas, pérdidas económicas sufridas por una infracción del Derecho comunitario imputable al Estado miembro de que se trate.

115. Sin excluir, no obstante, que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos, el Tribunal de Justicia ha declarado que los requisitos para que un Estado miembro esté obligado a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que le sean imputables son tres, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados (véanse las sentencias Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartados 51 y 66; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01, Rec. p. I-10239, apartados 51 y 57, y Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 209).

116. La aplicación de los requisitos que permiten determinar la responsabilidad de los Estados miembros por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario corresponde, en principio, a los órganos jurisdiccionales nacionales, conforme a las orientaciones suministradas por el Tribunal de Justicia para dicha aplicación (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 210 y jurisprudencia citada).

117. En el asunto principal, el primer requisito se cumple manifiestamente por lo que respecta al artículo 43 CE. En efecto, esta disposición tiene el efecto de conferir derechos a los particulares (véanse la sentencias, antes citadas, Brasserie du Pêcheur y Factortame, apartados 23 y 54, y Test Claimants in the FII Group Litigation, apartado 211).

118. Por lo que respecta al segundo requisito, es preciso recordar, por un lado, que una violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada cuando un Estado miembro, en el ejercicio de su facultad normativa, ha vulnerado, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades. Por otra parte, si el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, sólo disponía de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 212 y jurisprudencia citada).

119. Para determinar si existe una violación suficientemente caracterizada, es preciso tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se haya sometido al órgano jurisdiccional nacional. Entre estos elementos figuran, en particular, el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 213 y jurisprudencia citada).

120. En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 214 y jurisprudencia citada).

121. En el presente caso, el órgano jurisdiccional nacional, para apreciar si la infracción del artículo 43 CE cometida por el Estado miembro de que se trata estaba suficientemente caracterizada, debe tomar en consideración el hecho de que, en un ámbito como el de la fiscalidad directa, las consecuencias que se derivan de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado sólo se revelan gradualmente, en particular, por los principios sentados por el Tribunal de Justicia a partir de su sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, antes citada. En efecto, hasta la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, el problema planteado por la presente petición de decisión prejudicial no había sido aún tratado como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

122. En cuanto al tercer requisito, a saber, la exigencia de una relación directa de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el perjuicio alegado se deriva de forma suficientemente directa de la infracción del Derecho comunitario como para obligar al Estado a repararlo (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 218 y jurisprudencia citada).

123. Sin perjuicio del derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario desde el momento en que se reúnen los tres requisitos mencionados, incumbe al Estado, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio causado, entendiéndose que las condiciones establecidas por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartado 219 y jurisprudencia citada).

124. Procede precisar que, para determinar el perjuicio indemnizable, el juez nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en especial, ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían (sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 84).

125. Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el apartado 106 de la sentencia Metallgesellschaft y otros, antes citada, respecto de una normativa fiscal que impedía que las filiales residentes de sociedades matrices no residentes se acogieran a la tributación en régimen de grupo, que el ejercicio de los derechos que las disposiciones de Derecho comunitario directamente aplicables confieren a los particulares sería imposible o excesivamente difícil si sus acciones de restitución o de indemnización basadas en la violación del Derecho comunitario se desestimaran o redujeran simplemente porque los particulares no habían solicitado disfrutar del régimen tributario que la ley nacional les denegaba, para oponerse a la negativa de la Administración tributaria mediante la utilización de los cauces jurídicos establecidos al efecto, invocando la primacía y el efecto directo del Derecho comunitario.

126. Igualmente, la aplicación de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento resultaría imposible o excesivamente difícil si las acciones de restitución o de indemnización basadas en la infracción de dichas disposiciones se desestimaran o redujeran simplemente porque las sociedades de que se trata no habían solicitado a la Administración tributaria poder abonar intereses por un préstamo concedido por una sociedad vinculada no residente sin que dichos intereses se calificaran como beneficios distribuidos en tanto que, en las circunstancias de que se trata, la ley nacional en relación, en su caso, con las disposiciones pertinentes de los CDI, establecía tal calificación.

127. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, cuando la legislación nacional controvertida en el litigio principal en relación con, en su caso, las disposiciones pertinentes de los CDI, no cumpla los requisitos expuestos en el apartado 92 de la presente sentencia y constituya, por tanto, un obstáculo a la libertad de establecimiento prohibido por el artículo 43 CE, si la aplicación de dicha legislación hubiera conducido, en cualquier caso, al fracaso de las pretensiones de las demandantes en el litigio principal ante la Administración tributaria del Reino Unido.

128. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones quinta a décima lo siguiente:

- A falta de normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, incluida la calificación de las demandas presentadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales por quienes hayan sido perjudicados. No obstante, dichos órganos están obligados a garantizar que los justiciables disponen de un cauce procesal efectivo que les permita obtener la devolución del impuesto indebidamente recaudado y de las cantidades pagadas a dicho Estado miembro o retenidas por éste en relación directa con tal impuesto. Por lo que respecta a otros perjuicios sufridos por una persona por una infracción del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro, éste está obligado a reparar los daños causados a los particulares en las condiciones recogidas en el apartado 51 de la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, sin que esto excluya que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos.

- Cuando la legislación de un Estado miembro constituya un obstáculo a la libertad de establecimiento prohibido por el artículo 43 CE, el órgano jurisdiccional remitente, para determinar el perjuicio indemnizable, puede comprobar si los perjudicados han actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en especial, han ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho les correspondían. No obstante, para evitar que el ejercicio de los derechos que el artículo 43 CE confiere a los particulares sea imposible o excesivamente difícil, el órgano jurisdiccional remitente puede determinar si la aplicación de dicha legislación, en relación, en su caso, con las disposiciones pertinentes de los CDI, hubiera conducido, en cualquier caso, al fracaso de las pretensiones de las demandantes en el litigio principal ante la Administración tributaria del Estado miembro de que se trate.

Sobre la pretensión de limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia

129. En la vista, el Gobierno del Reino Unido solicitó al Tribunal de Justicia que, en el supuesto de que interprete el Derecho comunitario en el sentido de que éste se opone a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal, limite los efectos de su sentencia en el tiempo, incluso cuando se haya incoado un procedimiento judicial antes de la fecha de pronunciamiento de dicha sentencia. Dicho Gobierno estima en 300 millones de euros el coste de una interpretación del Derecho comunitario que le resulte desfavorable.

130. Es preciso señalar que, en el presente caso, el Gobierno del Reino Unido no puntualizó en qué se basaba para llegar a su cuantificación de los efectos de la presente sentencia, ni siquiera si ese importe se refiere únicamente a las consecuencias económicas en el asunto principal o también a las que se derivarían de esta sentencia en otros casos.

131. Además, el importe alegado por dicho Gobierno parte del supuesto de que las respuestas proporcionadas por el Tribunal de Justicia llevarían a que las pretensiones de las demandantes en el litigio principal fueran estimadas en su totalidad, lo que, sin embargo, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

132. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no dispone de suficientes elementos para examinar la pretensión del Gobierno del Reino Unido.

133. Por lo tanto, no procede limitar los efectos de la presente sentencia en el tiempo.

Costas

134. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 43 CE se opone a una legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz, sin sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si, demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superen lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia.

2) Una legislación de un Estado miembro como la mencionada en la primera cuestión no está comprendida en el artículo 43 CE cuando se aplica a una situación en la que una sociedad residente obtiene un préstamo de una sociedad residente en otro Estado miembro o en un tercer país que no controla a la sociedad prestataria y cuando estas dos sociedades están controladas, directa o indirectamente, por una sociedad vinculada común que reside en un tercer país.

3) A falta de normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, incluida la calificación de las demandas presentadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales por quienes hayan sido perjudicados. No obstante, dichos órganos están obligados a garantizar que los justiciables disponen de un cauce procesal efectivo que les permita obtener la devolución del impuesto indebidamente recaudado y de las cantidades pagadas a dicho Estado miembro o retenidas por éste en relación directa con tal impuesto. Por lo que respecta a otros perjuicios sufridos por una persona por una infracción del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro, éste está obligado a reparar los daños causados a los particulares en las condiciones recogidas en el apartado 51 de la sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93), sin que esto excluya que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos.

Cuando la legislación de un Estado miembro constituya un obstáculo a la libertad de establecimiento prohibido por el artículo 43 CE, el órgano jurisdiccional remitente, para determinar el perjuicio indemnizable, puede comprobar si los perjudicados han actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en especial, han ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho les correspondían. No obstante, para evitar que el ejercicio de los derechos que el artículo 43 CE confiere a los particulares sea imposible o excesivamente difícil, el órgano jurisdiccional remitente puede determinar si la aplicación de dicha legislación, en relación, en su caso, con las disposiciones pertinentes de los convenios para evitar la doble imposición, hubiera conducido, en cualquier caso, al fracaso de las pretensiones de las demandantes en el litigio principal ante la Administración tributaria del Estado miembro de que se trate.

Firmas

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. L.A. GEELHOED

presentadas el 29 de junio de 2006 1(1)

Asunto C-524/04

Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation

contra

Commissioners of Inland Revenue

[Petición de decisión prejudicial formulada por la High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division)]

«Interpretación de los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE - Legislación fiscal nacional- Facultad de una sociedad establecida en el territorio nacional para deducir a efectos fiscales los intereses pagados por un préstamo concedido por su sociedad matriz - Diferencia de situación según el Estado en el que está establecida la sociedad matriz»

I.      Introducción

1. El presente asunto, una petición de decisión prejudicial formulada por la High Court of Justice of England and Wales, se refiere a la compatibilidad con las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de las normas del Reino Unido sobre la subcapitalización, según sus varias modificaciones, mediante las cuales el Reino Unido restringe la deducibilidad de los pagos de intereses abonados por las sociedades filiales del Reino Unido a sus sociedades matrices no residentes o a sociedades intermedias del mismo grupo.

2. Este asunto suscita una vez más el problema de la compatibilidad de la legislación nacional «antiabuso» en materia de imposición directa. con las disposiciones sobre libre circulación, planteado en particular en la sentencia Lankhorst-Hohorst (relativa a las normas alemanas sobre subcapitalización) y en el asunto pendiente Cadbury Schweppes (referido a las normas del Reino Unido sobre sociedades bajo control extranjero). (2) A raíz de la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, sin embargo, los límites de las restricciones permisibles de la subcapitalización no han quedado aclarados por completo, lo que movió a determinados Estados miembros -incluidos el Reino Unido y Alemania- a ampliar su legislación sobre la subcapitalización a los pagos dentro de un grupo nacional, a pesar de que no puede nacer riesgo de «abuso» en situaciones puramente nacionales. Por tal razón, y dado que las normas del Reino Unido controvertidas difieren en aspectos significativos de la legislación alemana puesta en discusión en el asunto Lankhorst-Hohorst, antes citado, el presente asunto requiere un examen nuevo del problema.

II.    Antecedentes jurídicos

A. Derecho aplicable del Reino Unido

1. Contexto y razones de las normas sobre subcapitalización

3. Existen dos medios principales de financiación de las sociedades: el endeudamiento y el capital propio. Muchos Estados miembros diferencian la imposición directa de esas dos formas de financiación. En el caso de la financiación mediante endeudamiento, se permite en general a las sociedades que deduzcan los pagos de intereses por préstamos a los efectos de determinar sus beneficios imponibles (esto es, aún no gravados), dado que esos pagos constituyen gastos corrientes soportados para la prosecución de las actividades empresariales. Sin embargo, en el caso de la financiación mediante capital propio no se permite que las sociedades deduzcan los dividendos repartidos a los accionistas de sus beneficios aún no gravados; en lugar de ello, los dividendos se pagan mediante los beneficios ya gravados.

4. Esa diferencia de trato fiscal significa que, en el contexto de un grupo de sociedades, puede ser ventajoso que una sociedad matriz financie a un miembro del grupo mediante préstamos en lugar de aportación de capital. El incentivo fiscal para actuar así es evidente, en particular, si la filial está establecida en un país de «alta imposición» relativa, mientras que la sociedad matriz (o, en realidad, una sociedad intermedia del grupo, la cual concede el préstamo) está establecida en un país cuya imposición es inferior. En tales circunstancias, lo que en sustancia es una inversión de capital puede presentarse en la forma de deuda, a fin de obtener un trato fiscal más favorable. Este fenómeno se denomina «subcapitalización». Mediante esa manipulación de la forma de proporcionar capital, una sociedad matriz puede efectivamente elegir el lugar en que desea que se graven sus beneficios.

5. Muchos Estados, considerando abusiva la subcapitalización, han puesto en práctica medidas dirigidas a contrarrestar tal abuso. Esas medidas suelen disponer que los préstamos que se ajusten a determinados criterios serán considerados a efectos fiscales como una aportación encubierta de capital. Ello significa que los pagos de intereses son recalificados como distribución de beneficios, por lo que la filial no puede deducir, en todo o en parte, el pago de intereses de sus rendimientos imponibles, y el pago se somete a todas las reglas aplicables a la tributación de dividendos. (3)

2. Reglas aplicables en el Reino Unido hasta 1995

6. En virtud del artículo 209, apartado 2, letra d), de la Income and Corporation Taxes Act 1988 (TA) (Ley de 1988 relativa a los impuestos sobre la renta y de sociedades), todo interés pagado por una sociedad en virtud de un préstamo, que representara un importe superior al rendimiento comercial razonable de un préstamo, debía ser considerado como una distribución de beneficios en la medida en que excediera del referido rendimiento. (4) Esta regla se aplicaba tanto si el pago se abonaba a un prestamista residente o no residente. Significaba que el importe en exceso no era deducible como interés al determinar los beneficios imponibles de la sociedad, sino que se consideraba como una distribución de beneficios una vez gravados éstos. El hecho de que el interés fuera tratado como una distribución también significaba que la sociedad estaba obligada a efectuar un pago a cuenta del impuesto de sociedades (Advance Corporation Tax, «ACT») al realizar el pago. (5)

7. Conforme al artículo 209, apartado 2, letra e), incisos iv) y v), de la TA, todo interés, distinto del que fuera ya considerado como una distribución en virtud del artículo 209, apartado 2, letra d), pagado a un prestamista no residente en el Reino Unido, que fuera miembro del mismo grupo de sociedades (según la definición de éste), era considerado como una distribución. En particular, ese artículo se aplicaba a los préstamos concedidos por una sociedad no residente en el Reino Unido a una sociedad residente en el Reino Unido que fuera filial, respecto al 75 % de su capital, de la sociedad prestamista, o cuando ambas sociedades fueran filiales respecto al 75 % de su capital de una tercera sociedad no residente en el Reino Unido. Como resultado, según las reglas del Reino Unido aplicables hasta 1995 -sin tener en cuenta el efecto de los Convenios de doble imposición («CDI»), que esbozo más adelante- los pagos de intereses abonados por una sociedad residente en el Reino Unido a otra sociedad no residente miembro del grupo (según la definición de éste) se trataban siempre como una distribución, incluso si el interés representaba un rendimiento comercial razonable del préstamo.

8. Las disposiciones de determinados CDI celebrados por el Reino Unido impidieron la aplicación de las reglas antes referidas, enunciadas en el artículo 209 de la TA, y lograron que el interés fuera reconocido como deducible de los beneficios a efectos fiscales, en determinadas circunstancias. Dichas disposiciones fueron eficaces a pesar de las disposiciones opuestas de la legislación nacional del Reino Unido. (6) Aunque la redacción de las disposiciones de esos CDI no es idéntica, en la resolución de remisión el tribunal nacional manifiesta que las mismas pueden formar parte, en términos generales, de dos categorías.

9. La primera categoría de disposiciones centra la atención en el hecho de que el tipo de interés sea normal según criterios comerciales, habida cuenta del principal de la deuda. No consideran si el importe de la deuda en sí es normal según esos criterios. Tales disposiciones se contienen, por ejemplo, en los CDI celebrados con Luxemburgo, Japón, Alemania, España y Austria. De tal forma, por ejemplo, el artículo 11, apartado 7, del CDI entre el Reino Unido y Luxemburgo dispone que, «cuando, debido a una relación especial entre el pagador y el perceptor, o entre ambos y un tercero, el importe del interés pagado, habida cuenta de la deuda exigible en virtud de la cual se abona, exceda del importe que se habría convenido entre el pagador y el perceptor de no existir tal relación ... la parte de los pagos que incurra en tal exceso seguirá siendo imponible de conformidad con la legislación de cada Parte Contratante, teniendo debidamente en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio».

10. La segunda categoría de disposiciones implica un examen más general acerca de si el importe del interés excede, por cualquier motivo, del que se pagaría entre partes independientes. Ello comprendía el examen de si el principal del propio préstamo excedía el importe que se habría concedido entre partes independientes. Tales disposiciones se contienen, por ejemplo, en los CDI celebrados con los Estados Unidos, Irlanda, Suiza, los Países Bajos, Francia e Italia. De tal forma, por ejemplo, el artículo 11, apartado 5, del CDI entre el Reino Unido y los Estados Unidos dispone que «cuando, debido a una relación especial entre el pagador y la persona que percibe el interés, o entre ambos y un tercero, el importe del interés exceda por cualquier motivo del importe que se habría pagado de no existir tal relación [...] la parte de los pagos que incurra en tal exceso seguirá siendo imponible de conformidad con la legislación de cada Estado contratante, teniendo debidamente en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio».

11. El alcance más amplio de la segunda categoría de disposiciones de los CDI se confirma por el artículo 808 A, apartado 2, de la TA, (7) que dispone que, al determinar si existe tal «relación especial», deberán tenerse en cuenta todos los factores, incluido el de si el préstamo mismo se habría concedido, qué principal se habría prestado y el tipo de interés, de no existir tal relación. En lo que se refiere a ambas categorías de CDI, el artículo 808 A, apartado 3, establece que la disposición sobre una relación especial se interpretará en el sentido de que exige que el contribuyente demuestre que no existe tal relación especial, o, en su caso, la prueba del importe del interés que se habría pagado de no existir tal relación especial. Esas disposiciones se aplicaron a los intereses pagados desde el 14 de mayo de 1992.

3. Las modificaciones de 1995

12. El artículo 209, apartado 2, letra e), incisos iv) y v) de la TA fueron suprimidos por la Finance Act 1995 (Ley de Presupuestos de 1995), y sustituidos por el artículo 209, apartado 2, letra da) de la TA, que, en esencia, dispuso que los intereses pagados entre miembros de un grupo (según la definición de éste), que excedieran del importe que se habría pagado entre partes independientes (8) debían considerarse como un distribución. Ese artículo se aplica cuando el prestatario es filial respecto al 75 % de su capital del prestamista, o cuando ambos son filiales respecto al 75 % de su capital de una tercera sociedad.

13. Conforme al artículo 212, apartados 1 y 3, de la TA, en su versión modificada, el artículo 209, apartado 2, letra da), de la TA , no es aplicable si el pagador y el perceptor de los intereses son ambos sujetos pasivos del impuesto de sociedades del Reino Unido.

14. El artículo 209, apartado 8 B, especifica los criterios aplicables para determinar si los pagos de intereses deben considerarse como distribuciones. Los mismos se enumeran así: el nivel adecuado de endeudamiento total del prestatario; si podría presumirse que el prestatario y otra persona cualquiera habrían sido partes en una relación que implicara la emisión de títulos de deuda por la sociedad emisora, o la concesión de un préstamo, o de un préstamo por determinado principal, a esa última sociedad; y el tipo de interés y otras condiciones contractuales que podrían presumirse aplicables a tal operación en cualquier caso concreto. El artículo 209, apartado 8 A, en relación con el artículo 209, apartados 8 D a 8 F, determina en qué medida las sociedades pueden agruparse a los efectos de valorar los niveles de los empréstitos obtenidos por las mismas sobre una base consolidada. En sustancia, las reglas no permiten esa consolidación a los diferentes subgrupos del Reino Unido que formen parte de un grupo extranjero más amplio: la capacidad de tomar a préstamo de cada subgrupo en el Reino Unido se determina con independencia. (9)

4. Las modificaciones de 1998

15. El Anexo 28 AA de la TA, introducido por la Finance Act de 1998, establece un conjunto de reglas detalladas sobre los precios entre sociedades vinculadas, que también se aplican a los pagos de intereses. Las reglas sobre los precios entre sociedades vinculadas se aplican cuando 1) existe una «estipulación a través de una operación», o de una serie de operaciones, entre dos sociedades bajo control común. A estos efectos, el control abarca la participación directa o indirecta en la dirección, el control o el capital de cualquier sociedad interesada; (10) 2) las condiciones de la estipulación son diferentes de las que se habrían acordado si las sociedades no hubieran estado bajo control común; y 3) la estipulación confiere a una de las personas interesadas una ventaja potencial respecto a la imposición del Reino Unido. En tal caso, los beneficios y pérdidas de la(s) persona(s) potencialmente beneficiada(s) «serán calculados a efectos fiscales como si se hubiera acordado o impuesto una estipulación entre partes independientes, en lugar de la estipulación efectivamente convenida». (11)

16. Se consideraba que la estipulación no confería a una de las personas interesadas una ventaja potencial cuando, entre otras cosas, la otra parte en la operación estaba sujeta al impuesto sobre la renta o al impuesto de sociedades en el Reino Unido, y se cumplían otros determinados requisitos. Éstos exigían que 1) la persona no tuviera derecho a ninguna exención en el impuesto sobre la renta o en el impuesto de sociedades respecto a (una parte) de la renta o de los beneficios imponibles; (12) 2) mientras esa persona hubiera estado sujeta al impuesto sobre la renta respecto a los beneficios derivados de esas actividades, la misma fuera residente en el Reino Unido durante los ejercicios imponibles en los que estuvo sujeta a ese impuesto; (13) 3) la persona no tuviera derecho (14) a disfrutar de crédito en ningún ejercicio imponible en virtud de cualquier imposición en el extranjero por o en relación con beneficios derivados de las actividades relevantes, ni habría tenido tal derecho en ninguno de esos ejercicios si hubiera obtenido tales beneficios o si éstos excedieran de un determinado importe; (15) y 4) los importes que se hubieran tenido en cuenta al calcular los beneficios o las pérdidas de la persona derivados de las actividades relevantes durante cualquier ejercicio imponible no incluyeran ningún rendimiento cuyo importe se hubiera reducido en virtud del artículo 811, apartado 1, de la TA (deducción por la imposición extranjera cuando no existe crédito disponible).

17. Esta regla fue modificada por la Finance Act de 2004, de modo tal que se aplica cuando ambas partes en la operación están sujetas a imposición en el Reino Unido.

III. Antecedentes fácticos de la remisión prejudicial

18. El litigio colectivo, denominado «Thin Cap», sobre la subcapitalización, acumula demandas de restitución y/o indemnización por las desventajas fiscales y otros efectos fiscales adversos sufridos como consecuencia del régimen de la subcapitalización en el Reino Unido, antes esbozado. Esas demandas fueron presentadas ante la High Court of Justice of England and Wales, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Lankhorst-Hohorst, que declaró contrarias al artículo 43 CE las normas alemanas sobre subcapitalización vigentes en la época relevante. (16) A los efectos de la presente remisión prejudicial, se seleccionaron asuntos «piloto» que representaran diferentes estructuras societarias, sobre cuyos elementos de hecho concordaban las partes. Todos los asuntos piloto afectan a una sociedad filial residente en el Reino Unido cuyo capital, directa o indirectamente, pertenece, al menos en el 75 %, a una sociedad matriz no residente en el Reino Unido, en circunstancias en las que, o bien la matriz ha concedido un préstamo al prestatario, o bien otra sociedad no residente en el Reino Unido, la cual es también filial, directa o indirecta, de la matriz, respecto al 75 % de su capital, ha concedido un préstamo al prestatario. Como resultado, las cuestiones planteadas se formulan sobre la base de los hechos de una operación objeto de un asunto piloto -el del grupo Lafarge-, y de la forma en la que los otros asuntos pilotos difieren de modo relevante del primero.

A. Grupo Lafarge: hechos relevantes

19. Lafarge SA, sociedad anónima con domicilio social en Francia, es la sociedad matriz en último grado de un grupo multinacional de sociedades que producen materiales para la construcción. A los efectos que aquí interesan, son miembros relevantes del grupo Lafarge los siguientes: 1) Financière Lafarge SA (la sociedad prestamista), con domicilio social en Francia, que es filial indirectamente perteneciente en su totalidad a la sociedad matriz, Lafarge SA; y 2) Lafarge Building Materials Limited, residente en el Reino Unido, que es la sociedad holding en último grado de la mayoría de las filiales del grupo Lafarge residentes en el Reino Unido, y que es ella misma filial directa de Financière Lafarge. (17) La demanda también comprende a otras nueve sociedades demandantes del grupo Lafarge, las cuales son residentes en el Reino Unido, directa o indirectamente filiales de Lafarge Building Materials (que poseía en cada caso más del 50 % de las acciones representativas del capital de dichas sociedades).

20. En diciembre de 1997, el grupo Lafarge adquirió las acciones de la sociedad Redland plc, residente en el Reino Unido. Para financiar esa adquisición, Financière Lafarge dispuso de diversas facilidades crediticias -con la garantía final de Lafarge SA- proporcionadas por entidades bancarias ajenas al grupo Lafarge, que le permitieron aportar financiación mediante préstamo a sociedades del grupo, o de las cuales las filiales autorizadas podían obtener financiación directa. En particular, para financiar la adquisición de Redland, Financière Lafarge concedió un préstamo a corto plazo a Lafarge Building Materials, que a su vez otorgó un préstamo similar a otra entidad del grupo Lafarge, Minerals UK. En total, esta disposición de préstamos (es decir, a través de Financière Lafarge y de Lafarge Building Materials), financió aproximadamente el 50 % del precio de compra de las acciones de Redland, y el resto fue financiado mediante disposiciones directas por parte de Mineral UK con cargo a las facilidades crediticias del grupo Lafarge concedidas por entidades bancarias ajenas al grupo. La mayor parte de esas disposiciones directas fueron reembolsadas en 1998 mediante préstamos concedidos por Lafarge SA a Minerals UK, tras la refinanciación por Lafarge SA y Financière Lafarge de sus facilidades de crédito externas mediante la emisión de obligaciones a fin de conseguir mejores condiciones de financiación.

21. Tras completar la adquisición de Redland, y a raíz de la advertencia por parte de sus asesores fiscales en el Reino Unido de que la autoridad fiscal de dicho país consideraría que al menos una parte de los intereses pagados por Lafarge Building Materials en virtud de los referidos préstamos constituían distribuciones con arreglo al artículo 209, apartado 2, letra da) de la TA, el grupo Lafarge redujo el endeudamiento contraído por Lafarge Building Materials con Financière Lafarge alrededor de marzo de 1998, a través de la ampliación de capital mediante conversión de cerca del 75 % de la deuda en aquel momento exigible. Ello se realizó emitiendo nuevas acciones representativas de la ampliación de capital de Lafarge Building Materials, suscritas por sociedades del grupo Lafarge, la mayoría de ellas por Financière Lafarge. Los desembolsos de dichas acciones por esas sociedades se compensaron seguidamente con la deuda contraída por Lafarge Building Materials con Financière Lafarge por igual importe.

22. En marzo de 1999, UK Inland Revenue inició una inspección fiscal de la adquisición de Redland. Inland Revenue no aceptó el criterio de Lafarge, según el cual un banco ajeno al grupo habría concedido normalmente facilidades de crédito similares, en condiciones parecidas a las estipuladas entre Financière Lafarge y Lafarge Building Materials, y entre Minerals UK y Lafarge SA, y mantuvo que parte de los intereses debían calificarse como distribuciones en virtud del artículo 209, apartado 2, letra da), de la TA. Tras celebrarse reuniones entre Inland Revenue y los asesores de Lafarge, se alcanzó un acuerdo conforme al cual parte de los pagos de intereses por Financière Lafarge a Lafarge Building Materials, y por Minerals UK a Lafarge SA, fueron recalificados como distribuciones, en particular si una proporción establecida entre deuda neta total e ingresos de explotación antes del pago del impuesto excedía de determinados límites.

B.      Otros asuntos piloto: hechos relevantes

23. Los demás asuntos piloto seleccionados a los efectos del presente procedimiento prejudicial afectan a los siguientes grupos de sociedades.

24. El primero de los otros asuntos piloto afecta al grupo Volvo, que en lo que aquí interesa comprende las entidades relevantes siguientes 1) AB Volvo, la sociedad anónima matriz cotizada en bolsa, residente en Suecia; 2) Volvo Treasury AB, sociedad residente en Suecia, y filial directamente perteneciente en su totalidad a AB Volvo; 3) Volvo Truck and Bus Limited, sociedad residente en el Reino Unido y filial indirectamente perteneciente en su totalidad a AB Volvo a través de sociedades intermedias residentes en Suecia y en los Países Bajos; 4) VFS Financial Services (UK) Limited, sociedad residente en el Reino Unido y filial indirecta perteneciente en su totalidad a AB Volvo a través de sociedades intermedias residentes en Suecia. En particular, el asunto piloto se refiere a la financiación proporcionada en octubre de 1999 por Volvo Treasury a Volvo Truck and Bus en virtud de un contrato de préstamo. En circunstancias semejantes a las del grupo Lafarge antes esbozadas, una parte de esa deuda se convirtió en capital de Volvo Truck and Bus en diciembre de 1999. El grupo Volvo alcanzó un acuerdo con Inland Revenue sobre las condiciones conforme a las que sus pagos de intereses no se recalificarían como distribuciones en 2000.

25. El segundo de los otros asuntos piloto afecta al grupo PepsiCo, que en lo que aquí interesa comprende las entidades relevantes siguientes 1) PepsiCo Inc, la sociedad matriz residente en los Estados Unidos; 2) PepsiCo Finance Europe Limited, sociedad constituida en el Reino Unido y residente en Luxemburgo, que operaba en Suiza a través de una sucursal, y era filial indirecta perteneciente en su totalidad a PepsiCo Inc a través de sociedades holding intermedias residentes en Irlanda y en terceros países; 3) PepsiCo Holdings, sociedad residente en el Reino Unido que era filial indirecta perteneciente en su totalidad a PepsiCo Inc a través de sociedades intermedias residentes en Estados miembros y en terceros países. A partir de 1999, PepsiCo Finance Europe proporcionó préstamos a PepsiCo Holdings a través de su sucursal suiza, el pago de cuyos intereses se reguló por el CDI de 1968 entre el Reino Unido y Luxemburgo.

26. El tercer y cuarto de los otros asuntos piloto afectan ambos al grupo Caterpillar, que ha presentado demandas que se han considerado como dos clases diferentes de asuntos piloto.

27. A los efectos del tercer asunto piloto, las entidades relevantes del grupo Caterpillar son 1) Caterpillar Inc, la sociedad matriz residente en los Estados Unidos; 2) Caterpillar International Finance plc, sociedad residente en Irlanda y filial indirecta perteneciente en su totalidad a Caterpillar Inc a través de sociedades holding intermedias residentes en el Reino Unido o en los Estados Unidos (sociedades holding entre las que está Caterpillar Financial Services Corporation, residente en los Estados Unidos); 3) Caterpillar Financial Services (UK) Ltd, sociedad residente en el Reino Unido y filial indirecta perteneciente en su totalidad a Caterpillar Inc, a través de sociedades holding intermedias residentes en el Reino Unido o los Estados Unidos, sociedades holding entre las que está Caterpillar Financial Services Corporation. En particular, Caterpillar International Finance concedió un préstamo a Caterpillar Financial Services (UK), el pago de cuyos intereses se reguló por el CDI de 1976 entre el Reino Unido e Irlanda.

28. A los efectos del cuarto asunto piloto las entidades relevantes del grupo Caterpillar son 1) Caterpillar Inc; 2) Caterpillar Overseas SA, una sociedad residente en Suiza y, según el período de tiempo pertinente, filial directa o indirecta perteneciente en su totalidad a Caterpillar Inc. En períodos durante los que la sociedad fue filial indirecta, las sociedades holding intermedias eran residentes en los Estados Unidos; 3) Caterpillar Peterlee Limited, sociedad residente en el Reino Unido y filial indirecta perteneciente en su totalidad a Caterpillar Inc a través de sociedades holding intermedias residentes en el Reino Unido. En particular, Caterpillar Overseas concedió un préstamo a Caterpillar Peterlee, el pago de cuyos intereses se reguló por el CDI de 1977 entre el Reino Unido y Suiza.

IV.    Cuestiones planteadas y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

29. Previa conformidad de las partes sobre los hechos de los asuntos piloto, el litigio principal se suspendió el 21 de diciembre de 2004, y se plantearon al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1) ¿Es contrario a los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE que un Estado miembro (en lo sucesivo, "Estado de la sociedad prestataria") mantenga vigentes y aplique disposiciones como las establecidas en los artículos 209, 212 y anexo 28AA de la [ICTA, en lo sucesivo, "disposiciones nacionales"] que imponen restricciones a la facultad de una sociedad residente en dicho Estado miembro (en lo sucesivo, "sociedad prestataria") de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz directa o indirecta residente en otro Estado miembro, en circunstancias en las que la sociedad prestataria no quedaría sujeta a tales restricciones si la sociedad matriz hubiera sido residente en el Estado de la sociedad prestataria?

2) ¿Qué incidencia tiene, en su caso, en la respuesta a la primera cuestión el hecho de que:

a) el préstamo financiero no sea concedido por la sociedad matriz de la sociedad prestataria, sino por otra sociedad (en lo sucesivo, "sociedad prestamista") del mismo grupo de sociedades, cuya sociedad matriz directa o indirecta sea la misma que la de la sociedad prestataria, y que tanto la sociedad matriz común como la sociedad prestamista sean residentes en Estados miembros distintos del Estado de la sociedad prestataria;

b) la sociedad prestamista sea residente en un Estado miembro distinto del de la sociedad prestataria, pero todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestataria y a la sociedad prestamista sean residentes en un tercer país;

c) todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestamista y a la sociedad prestataria sean residentes en terceros países, y la sociedad prestamista sea residente en un Estado miembro distinto del de la sociedad prestataria, pero conceda el préstamo financiero a la sociedad prestataria a través de una sucursal de la sociedad prestamista establecida en un tercer país;

d) la sociedad prestamista y todas las sociedades matrices, directas o indirectas, comunes a la sociedad prestamista y a la sociedad prestataria sean residentes en terceros países?

3) ¿Incide en las respuestas a las cuestiones prejudiciales primera y segunda el hecho de que pudiera demostrarse que los empréstitos constituían un abuso de derecho o formaban parte de un montaje artificial dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de la sociedad prestataria? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué directrices cree apropiado formular el Tribunal de Justicia sobre lo que constituye tal abuso o montaje artificial en el contexto de casos como el presente?

4) Si existe una restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros y terceros países, mencionada en el artículo 56 CE, ¿existía tal restricción el 31 de diciembre de 1993 a efectos de la aplicación del artículo 57 CE?

5) En el caso de que alguno de los supuestos planteados en las cuestiones prejudiciales primera o segunda sea contrario a los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE, si la sociedad prestataria u otras sociedades del grupo de la sociedad prestataria (en lo sucesivo, "demandantes") formulan las siguientes reclamaciones:

a) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, como consecuencia de que no se le permitiera deducir de sus beneficios gravados por el impuesto de sociedades los intereses pagados a la sociedad prestamista, cuando tales pagos de intereses se habrían considerado deducibles de los beneficios de la sociedad prestataria si la sociedad prestamista también hubiera tenido su residencia en el Estado de la sociedad prestataria;

b) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando el importe total de los intereses del préstamo ha sido efectivamente pagado a la sociedad prestamista, pero la solicitud de deducción en relación con tales intereses se ha reducido como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

c) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando el importe de los intereses de los préstamos concedidos por la sociedad prestamista deducible de los beneficios de la sociedad prestataria se ha reducido porque se han suscrito acciones por la aportación de capital en lugar de la financiación mediante préstamos, o bien dichos fondos propios han sustituido a los préstamos existentes, como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

d) una solicitud de devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades pagada por la sociedad prestataria, cuando los intereses de los préstamos concedidos por la sociedad prestamista deducibles de los beneficios de la sociedad prestataria se han reducido, al rebajarse el tipo de interés aplicable al préstamo (o al considerar que dicho préstamo era gratuito), como consecuencia de las disposiciones nacionales o de la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

e) una reclamación de restitución o compensación en relación con pérdidas, u otras desgravaciones o créditos fiscales, de la sociedad prestataria (o que otras sociedades del grupo de la sociedad prestataria también residentes en el Estado de la sociedad prestataria hayan cedido a ésta), deducidos por la sociedad prestataria de la cuota adicional mencionada en las letras a), b) o c) supra, cuando, en otras circunstancias, se habrían podido aplicar tales pérdidas, desgravaciones y créditos a un fin alternativo, o trasladar a un ejercicio posterior;

f) una solicitud de devolución de los pagos a cuenta del impuesto de sociedades no deducidos, abonados por la sociedad prestataria por los pagos de intereses a la sociedad prestamista recalificados como distribuciones;

g) una reclamación de restitución o compensación en relación con los pagos a cuenta del impuesto de sociedades abonados en las circunstancias expresadas en la letra f) supra, pero que posteriormente hayan sido deducidos de la cuota del impuesto de sociedades de la sociedad prestataria;

h) una reclamación de compensación por los gastos y costes soportados por las demandantes para adecuarse a las disposiciones nacionales y a la aplicación de éstas por parte de las autoridades tributarias;

i) una reclamación de restitución o compensación por la pérdida de rendimientos de los préstamos invertidos en aportación de capital (o convertidos en capital) en las circunstancias descritas en la letra c), y

j) una reclamación de restitución o compensación por cualesquiera deudas tributarias contraídas por la sociedad prestamista en su Estado de residencia por la presunta o imputada percepción de intereses procedentes de la sociedad prestataria que han sido recalificados como una distribución con arreglo a las disposiciones nacionales mencionadas en la primera cuestión,

¿deben considerarse tales reclamaciones, a efectos del Derecho comunitario, como:

- reclamaciones de restitución o devolución de importes indebidamente recaudados, nacidas como consecuencia y complemento de la infracción de las disposiciones comunitarias antes mencionadas; o

- reclamaciones de compensación o indemnización de daños y perjuicios, o bien como

- reclamaciones del pago de una cantidad equivalente a la ventaja indebidamente denegada?

6) En el caso de que la respuesta a cualquier parte de la quinta cuestión prejudicial sea que las reclamaciones son reclamaciones del pago de una cantidad equivalente a una ventaja indebidamente denegada:

a) ¿son tales reclamaciones consecuencia, y complemento, del derecho conferido por las disposiciones comunitarias antes mencionadas; o

b) es preciso que concurran todos o algunos de los requisitos para el reembolso establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), o bien

c) deben concurrir otros requisitos?

7) ¿Implica alguna diferencia el hecho de que, como cuestión de Derecho interno, las reclamaciones a que se hace referencia en la sexta cuestión prejudicial se interpongan como reclamaciones de restitución o se interpongan, o deban interponerse, como reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios?

8) ¿Qué orientación, en su caso, considera conveniente ofrecer el Tribunal de Justicia en los presentes litigios sobre las circunstancias que el órgano jurisdiccional nacional debería tener en cuenta a la hora de determinar si se ha producido una violación suficientemente caracterizada en el sentido de la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, en particular en lo que respecta a si, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones comunitarias pertinentes, el incumplimiento es de carácter excusable?

9) Como cuestión de principio, ¿puede existir una relación de causalidad directa (en el sentido de la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada) entre cualquier infracción de los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE y las pérdidas comprendidas en las categorías mencionadas en la quinta cuestión prejudicial, letras a) a h), que derivan de dicha infracción según alegan las demandantes? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué orientación, en su caso, considera conveniente ofrecer el Tribunal de Justicia sobre las circunstancias que el órgano jurisdiccional nacional debería tener en cuenta a la hora de determinar si existe tal relación de causalidad directa?

10) A la hora de determinar la pérdida o perjuicio por el que pueda concederse una indemnización, ¿tiene el órgano jurisdiccional nacional la facultad de apreciar si los perjudicados mostraron una diligencia razonable para evitar o limitar su pérdida, en particular ejercitando acciones legales que pudieran haber demostrado que las disposiciones nacionales no tenían el efecto (en virtud de la aplicación de convenios para evitar la doble imposición) de imponer las restricciones mencionadas en la primera cuestión prejudicial? ¿Incide en la respuesta a esta cuestión la opinión de las partes, en su momento, sobre el efecto de los convenios para evitar la doble imposición?»

30. Con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas los demandantes en el asunto principal, los Gobiernos del Reino Unido y de la República Federal de Alemania, y la Comisión. En la vista celebrada el 31 de enero de 2006, presentaron observaciones orales todas las partes citadas así como el Gobierno de los Países Bajos.

V.      Análisis

A.  Disposicion(es) aplicable(s) del Tratado

31. Dado que el tribunal nacional ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de la legislación relevante del Reino Unido con las disposiciones del Tratado (artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE) relativas a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios y de capitales, la primera cuestión que considerar es la de con cuál de dichas disposiciones del Tratado debe contrastarse esa legislación. Esta cuestión es importante por dos razones. En primer lugar, mientras que los artículos 43 CE y 49 CE se aplican sólo a las restricciones del ejercicio de la libertad de establecimiento y de circulación de servicios entre los Estados miembros, el artículo 56 CE también prohíbe las restricciones del movimiento de capitales entre los Estados miembros y terceros países. En segundo lugar, el alcance temporal del artículo 56 CE es diferente del de los artículos 43 CE y 49 CE: en particular, el artículo 56 CE entró en vigor y adquirió efecto directo a partir del 1 de enero de 1994, y está sujeto a una disposición «standstill» (el artículo 57 CE) respecto a los terceros Estados (aunque el principio de libre circulación de capital ya había sido establecido por la Directiva 88/361/CEE). (18)

32. En primer lugar, respecto al artículo 43 CE, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que ejerce su derecho de establecimiento una sociedad establecida en un Estado miembro que es titular de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una «influencia real en las decisiones de la sociedad» y le permite «determinar las actividades de ésta». (19)

33. En el presente asunto, considero que, en virtud de la redacción de cada una de sus versiones modificadas presentadas ante el Tribunal de Justicia, la legislación relevante del Reino Unido se aplica sólo a situaciones en las que una sociedad tiene (o tenía en el período de tiempo relevante) una influencia real en las decisiones de otra sociedad, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. De tal forma, en la versión de la legislación en vigor antes de las modificaciones de 1995, el artículo 209, apartado 2, letra e), se aplicaba en particular a los préstamos concedidos por una sociedad no residente en el Reino Unido a una sociedad residente en el Reino Unido, que fuera filial respecto al 75 % de su capital de la sociedad prestamista, o cuando ambas sociedades eran filiales respecto al 75 % de su capital de una tercera sociedad no residente en el Reino Unido (es decir, cuando el préstamo se concedía a través de otra filial de la sociedad matriz). Este requisito de aplicabilidad se mantuvo tras las modificaciones introducidas por la Finance Act de 1995. (20)

34. La situación se modificó en alguna medida en virtud de la Finance Act del Reino Unido de 1998, que sometió las operaciones anteriormente regidas por las reglas específicas sobre subcapitalización a las reglas generales del Reino Unido relativas a los precios entre sociedades vinculadas. Sin embargo, esas últimas sólo se aplican cuando existe una estipulación, a través de una operación, pactada o impuesta entre dos sociedades bajo control común, es decir, cuando una de ambas sociedades participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de la otra parte, o cuando la misma persona participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de ambas sociedades. (21) Tal requisito es suficiente, a mi juicio, para indicar que se cumple el criterio de «influencia real» a los presentes efectos. En cualquier caso, en cada uno de los asuntos piloto interviene una filial residente en el Reino Unido, el 75 % al menos de cuyo capital pertenece, directa o indirectamente, a una sociedad matriz no residente en el Reino Unido, o a otra sociedad no residente en el Reino Unido, que a su vez es también filial directa o indirecta de la matriz respecto al 75 % de su capital. En realidad, podría decirse que la conclusión de que el artículo 43 CE se aplica, basada en el tenor expreso de la legislación del Reino Unido, se refuerza por la propia razón de ser de las reglas nacionales sobre subcapitalización y sobre precios entre sociedades vinculadas, las cuales, como observé antes, se apoyan en la idea de que, en determinadas circunstancias, puede ser ventajoso para la posición fiscal global de los grupos transfronterizos tratar de acordar condiciones contractuales, o la naturaleza misma de la operación, distintas de las que se pactarían en circunstancias de mutua independencia de las partes. Esa idea sólo tiene sentido en situaciones en las que interviene un grupo, es decir, cuando la matriz (y/o las sociedades intermedias del grupo) tiene una influencia real en las sociedades filiales subordinadas. (22)

35. Como consecuencia, la legislación del Reino Unido controvertida en este asunto debe ser apreciada en relación con su compatibilidad con las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento. Evidentemente, ello significa que el artículo 49 CE, que presupone una presencia temporal, no permanente, en otro Estado miembro, no se aplica. (23) En cambio, sin embargo, es posible en principio que las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de capital puedan ser aplicables en concurrencia con las relativas a la libertad de establecimiento. (24) Al respecto, deseo referirme a las conclusiones del Abogado General Sr. Alber en el asunto Baars, antes citado, en las que expresó la opinión de que, en un caso en el que la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento pueden ambas hallarse en juego, el Tribunal de Justicia debe atender a cuál de esas libertades resulta directamente restringida por las normas nacionales relevantes. De tal forma, cuando ambas libertades sean directamente afectadas, debe examinarse la compatibilidad de las normas nacionales con los artículos 43 CE y 56 CE. En cambio, en caso de menoscabo directo de la libertad de establecimiento que sólo implica indirectamente una reducción de los flujos de capitales entre los Estados miembros a consecuencia del obstáculo al establecimiento, únicamente se aplican las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento. (25) Concuerdo respetuosamente con ese razonamiento.

36. En aplicación de ese test al presente asunto, si bien el ejercicio de la libertad de establecimiento de las sociedades matrices no residentes en el Reino Unido a través de la constitución de filiales residentes en el Reino Unido necesita ineludiblemente el movimiento de capital hacia el Reino Unido en la medida precisa para constituir esa filial, ese movimiento es, a mi juicio, una consecuencia meramente indirecta de tal establecimiento. De ello resulta que la legislación controvertida del Reino Unido sólo debe apreciarse en relación con su compatibilidad con el artículo 43 CE.

B.       Cuestión 1

37. Mediante su primera cuestión, el tribunal nacional pregunta si es contrario a los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE, que un Estado miembro mantenga vigentes y aplique disposiciones como las establecidas en los artículos 209, 212 y anexo 28 AA de la Income and Corporation Taxes Act 1988 («ICTA») que imponen restricciones a la facultad de una sociedad residente en dicho Estado miembro de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz directa o indirecta residente en otro Estado miembro, en circunstancias en las que la sociedad prestataria no quedaría sujeta a tales restricciones si la sociedad matriz fuera residente en el Estado de la sociedad prestataria.

38. El asunto piloto relevante respecto a esta cuestión es el del grupo Lafarge. Por las razones que acabo de exponer, consideraré sólo la compatibilidad de esa legislación con el artículo 43 CE.

39. Según jurisprudencia reiterada, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el Derecho comunitario, lo que incluye la prohibición por el artículo 43 CE de restricciones a la apertura de filiales, sucursales o agencias por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. (26) El artículo 43 CE, párrafo segundo, especifica que la libertad de establecimiento comprende el derecho a la constitución y gestión de empresas en un Estado miembro en las condiciones fijadas por dicho Estado para sus propios nacionales.

40. Como observé en mis conclusiones en los asuntos Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Test Claimants in the FII Group Litigation, Kerckhaert y Morres y Denkavit, (27) el artículo 43 CE se aplica en el caso de que el distinto trato de las situaciones en las que exista un elemento transfronterizo y de las situaciones meramente internas no constituya una consecuencia directa y lógica del hecho de que, en el estado actual de desarrollo del Derecho comunitario, los contribuyentes pueden estar sujetos a obligaciones fiscales diferentes en las situaciones transfronterizas y en las situaciones meramente internas. (28) Ello significa, en particular, que, para que un trato fiscal desfavorable esté comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE, es necesario que sea consecuencia de una discriminación directa o encubierta derivada de las normas de una autoridad fiscal, y no simplemente de la existencia de disparidades o del reparto de la competencia fiscal entre los sistemas tributarios de dos o más Estados miembros, ni tampoco de la coexistencia de las administraciones fiscales nacionales (lo que he denominado «cuasirrestricciones»). (29)

41. Al aplicar ese test al presente asunto, la primera cuestión es si las normas del Reino Unido originan, como alegan los demandantes en el litigio principal, un trato fiscal desfavorable de las filiales residentes en el Reino Unido, basado en el lugar de residencia de sus sociedades matrices directas o indirectas. Si es así, la siguiente cuestión es la de si ese trato fiscal desfavorable es meramente el resultado de una cuasirrestricción, y por tanto queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 43 CE. Si no es ése el caso, la cuestión final es la de si el trato fiscal desfavorable es el resultado de una discriminación, y si ésta puede justificarse.

1. ¿Existe un trato fiscal desfavorable de las filiales residentes en el Reino Unido basado en el lugar de residencia de sus sociedades matrices directas o indirectas?

42. A mi parecer, es evidente que, en sus versiones en vigor hasta 2004, la distinción en el trato fiscal contenida en las normas del Reino Unido constituía un trato fiscal desfavorable de las filiales residentes en el Reino Unido cuyas sociedades matrices eran no residentes en el Reino Unido, en comparación con las filiales residentes en el Reino Unido cuyas sociedades matrices fueran residentes en el Reino Unido.

43. En primer lugar, la distinción en el trato fiscal establecida por las normas del Reino Unido afectaba efectivamente a las filiales residentes en el Reino Unido, en función del lugar de residencia de su sociedad matriz. De esa forma:

- conforme a las normas aplicables hasta 1995, mientras que, en principio, todo interés pagado por una sociedad en virtud de un préstamo -ya fuera pagado a un prestamista residente o no residente- de importe superior a un rendimiento comercial normal del préstamo tenía que considerarse una distribución de beneficios en la medida en que excedía de tal rendimiento, (30) en el caso de intereses pagados a cualquier prestamista no residente en el Reino Unido que fuera miembro del mismo grupo de sociedades, esos intereses debían considerarse siempre como una distribución. (31) En otros términos, no era en absoluto posible a efectos fiscales tratar los intereses pagados a un prestamista no residente en el Reino Unido como tales intereses.

- conforme a las normas aplicables entre 1995 y 1998, la disposición según la cual los intereses pagados entre miembros del grupo que excedieran del importe que se habría pagado entre partes independientes se consideraba una distribución, (32) no se aplicaba cuando el pagador y el perceptor de los intereses eran ambos sujetos pasivos del impuesto de sociedades del Reino Unido. (33) (Evidentemente, la distinción de trato basada en que el perceptor sea sujeto pasivo del impuesto de sociedades del Reino Unido es probablemente más relevante si el perceptor está legalmente constituido o ejerce su actividad principal en un Estado miembro distinto del Reino Unido.)

- según las normas aplicables entre 1998 y 2004, los pagos de intereses dentro del grupo se regían por las reglas generales del Reino Unido sobre los precios entre partes vinculadas. (34) Sin embargo, se consideraba que una estipulación a través de una operación no confería a una de las partes interesadas una ventaja potencial cuando, entre otras cosas, la otra parte en la operación fuera sujeto pasivo del impuesto sobre la renta o del impuesto de sociedades del Reino Unido (y si se cumplían además otros requisitos). (35)

44. En cambio, sin embargo, la Finance Act de 2004 del Reino Unido modificó esa distinción, de modo que las reglas del Reino Unido sobre precios entre parte vinculadas también se aplican cuando ambas partes en la operación son sujetos pasivos del impuesto de sociedades del Reino Unido. Ello tuvo evidentemente por objeto y como efecto la eliminación de la diferencia de trato que he descrito (aun si, como expongo más adelante, puede haber significado extender la aplicación de la legislación del Reino Unido hasta abarcar supuestos ajenos a su raison d'être) . Como resultado, la legislación del Reino Unido desde 2004 en adelante queda fuera del ámbito del artículo 43 CE: el razonamiento que expongo seguidamente se aplica sólo a la legislación vigente hasta esa fecha.

45. En segundo lugar, el trato conferido a las filiales en las que concurrieran los elementos tipificados de un grupo «ajeno al Reino Unido» equivalía claramente a una desventaja fiscal. Desde la perspectiva de la filial, la recalificación de (parte de) los pagos de intereses como distribuciones significaba que tales pagos ya no eran deducibles de los beneficios imponibles de la filial de modo tal que, en igualdad de condiciones por lo demás, su deuda fiscal en el Reino Unido era mayor que si no se hubiera producido la recalificación. Además, en los casos en los que el sistema de pago a cuenta del impuesto de sociedades (ACT) del Reino Unido aún estaba en vigor -sistema que fue derogado en 1999- la recalificación significaba que la filial estaba obligada a dicho pago a cuenta al realizar la «distribución».

46. A este respecto, el Reino Unido alega que, dado que el criterio de diferenciación no es la nacionalidad ni la residencia de la filial del Reino Unido, sino la de su sociedad matriz, tal criterio no equivale a una distinción por razón de la nacionalidad en el sentido del artículo 43 CE. Además, en la medida en que pudiera alegarse que la legislación del Reino Unido podría disuadir a las sociedades matrices que así lo desearan de constituir filiales en el Reino Unido, este Estado miembro aduce que esa posibilidad no es una consecuencia lo suficientemente directa y cierta de sus normas para que éstas entren dentro del ámbito del artículo 43 CE, por analogía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia nacida de la sentencia Keck y Mithouard, citada en la nota 37 infra, en el ámbito de la libre circulación de mercancías. A juicio del Reino Unido, no existía ningún obstáculo práctico para que las sociedades matrices no residentes en el Reino Unido constituyeran establecimientos secundarios en ese país, ni prueba de que los demandantes resultaran realmente disuadidos de constituir tales establecimientos secundarios. En realidad, el Reino Unido deseaba estimular esa inversión en su territorio. Antes bien, la finalidad de la legislación del Reino Unido era garantizar la igualdad de trato de las filiales residentes en el Reino Unido, en cuanto sus normas pretendían colmar una «laguna jurídica» aprovechable por los grupos transfronterizos, que no existía para los grupos de conexión exclusiva con el Reino Unido.

47. No me convence ninguno de esos argumentos. En primer lugar, el hecho de que la diferencia de trato no se base en la residencia de la propia filial, sino en la de su sociedad matriz, no significa que no pueda constituir una diferencia de trato relevante a los efectos del artículo 43 CE. Como el Tribunal de Justicia ha declarado en sentencias como Metallgesellschaft y Lankhorst-Hohorst, la normativa que establece una diferencia de trato entre filiales residentes en el Reino Unido, según su sociedad matriz tenga o no su domicilio en el Reino Unido, en virtud de la cual las filiales de sociedades matrices cuyo domicilio está en el Reino Unido pueden acogerse a una ventaja fiscal, queda incluida en el ámbito del artículo 43 CE, en principio. (36) En segundo lugar, en lo que respecta al supuesto efecto indirecto de las normas del Reino Unido en las decisiones de las sociedades matrices no residentes en el Reino Unido sobre la constitución de una filial en este país, observo que, para la aplicación del artículo 43 CE, basta demostrar una diferencia de trato y una ventaja fiscal relevantes. No es preciso acreditar que determinadas sociedades no residentes resultaron en efecto disuadidas del ejercicio de su libertad de establecimiento por las normas de las que se trata.

48. Añado que no considero que la jurisprudencia nacida de la sentencia Keck y Mithouard, desarrollada en el ámbito de la libre circulación de mercancías, pueda aplicarse sin más al apreciar la compatibilidad de medidas nacionales de imposición directa con el artículo 43 CE. (37) En particular, como expuse en mis conclusiones en el asunto ACT, el concepto de «restricciones» indistintamente aplicables de la libertad de circulación, utilizado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la libertad de circulación en general, no puede trasladarse per se en su justo sentido a la esfera de la imposición directa. Antes bien, debido al hecho de que los criterios que determinan la competencia tributaria se basan en general en la nacionalidad o la residencia, la cuestión es si la medida nacional de imposición directa es directa o indirectamente discriminatoria, en cuanto opuesta a una «cuasirrestricción», como he expuesto. (38)

49. Ello no quiere decir que no pueda tenerse en cuenta la gravedad del efecto en el ejercicio de la libertad de circulación, en alguna de las fases de la apreciación de la compatibilidad con el artículo 43 CE. Ésa puede ser una importante consideración en la fase de examen de la justificación, y en particular al valorar la proporcionalidad de la medida.

2. ¿Es el trato fiscal desfavorable el resultado de una cuasirrestricción?

50. La siguiente cuestión es si el trato fiscal desfavorable de las filiales del Reino Unido cuya sociedad matriz directa o indirecta es una sociedad no residente en el Reino Unido resulta sólo de cuasirrestricciones -es decir, de restricciones causadas por las disparidades o por el reparto de la competencia fiscal entre los sistemas fiscales de dos o más Estados miembros (lo que significaría que no se aplica el artículo 43 CE)-, y no de una discriminación nacida de las normas de un sistema fiscal.

51. A este respecto, el Reino Unido alega que las reglas controvertidas sólo pretendían repartir la competencia fiscal entre el Reino Unido y los Estados con los que ha celebrado convenios de doble imposición («CDI»). Según el Reino Unido, del razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Gilly (39) se desprende que el artículo 43 CE no es en absoluto aplicable en el presente asunto: ese artículo se aplica sólo al ejercicio, no al reparto, de las competencias fiscales nacionales. En particular, el Reino Unido mantiene que las normas controvertidas reflejaban el reparto llevado a cabo tras negociar los CDI aplicables, dado que todos los CDI celebrados por el Reino Unido con otros Estados miembros contienen una disposición que permite a las autoridades competentes respectivas acordar un ajuste compensatorio en virtud del cual todo incremento en los beneficios imponibles sujetos a gravamen en el Reino Unido es correlativo a una reducción por igual importe en los beneficios imponibles del prestamista en el país donde está establecido.

52. No me convence ese argumento.

53. Es cierto que, como señalé en mis conclusiones en el asunto ACT, (40) en el presente estado del Derecho comunitario, la facultad de elegir los criterios de reparto y atribuir (la prioridad) de las competencias tributarias corresponde exclusivamente a los Estados miembros (conforme al Derecho fiscal internacional). El Tribunal de Justicia lo ha reconocido en numerosas ocasiones, en particular en las sentencias Gilly, antes citada, y D. (41) En la actualidad no se encuentran criterios alternativos en el Derecho comunitario, ni existe fundamento para establecerlos. Además, la necesidad de repartir entre los Estados miembros la competencia fiscal respecto a los rendimientos de los operadores económicos transfronterizos (división de la base imponible) es una consecuencia inevitable del hecho de que los sistemas de imposición directa son nacionales: las restricciones nacidas de tal reparto de la competencia fiscal deben considerarse en realidad cuasirrestricciones fuera del alcance del artículo 43 CE.

54. Sin embargo, a mi juicio las normas del Reino Unido controvertidas en el presente asunto van más allá del mero reparto de la competencia entre el Reino Unido y las partes contratantes con ese Estado en los CDI. Antes de 1998, esas reglas exigían, en esencia, la recalificación como distribuciones de los préstamos concedidos por las matrices no residentes en el Reino Unido a sus filiales en ese país (hasta 1995, en todos los casos, excepto si un CDI disponía otra cosa; desde 1995, si el importe de los intereses abonados excedía del que se habría pagado entre partes independientes). A mi parecer, ello representa la elección totalmente unilateral por parte del Reino Unido de la forma en la que desea clasificar las operaciones a efectos fiscales con objeto de estructurar su propio sistema fiscal e impedir el abuso de éste - en otros términos, cómo desea ejercer sus competencias fiscales. El objetivo básico de las normas es patente, ya se exprese en la legislación nacional, o bien, como ocurrió antes de 1995 en algunos casos, mediante una disposición de un CDI. Además, esa elección unilateral se produjo a su vez en el contexto de la previa elección unilateral por parte del Reino Unido de diferenciar el trato fiscal de los pagos de intereses (tratados en el Derecho del Reino Unido como pagos antes de satisfacer el impuesto, deducibles), y el de los pagos de distribuciones (tratados en el Derecho del Reino Unido como pagos una vez satisfecho el impuesto, no deducibles). De modo semejante, si bien desde 1998 en adelante el Reino Unido reguló la subcapitalización a través de sus reglas generales sobre precios entre sociedades vinculadas, en lugar de la normativa especial. sobre subcapitalización, ello también representó la elección unilateral por parte del Reino Unido de tratar determinadas operaciones celebradas en condiciones distintas de las que se pactarían entre partes independientes como si se hubieran celebrado entre partes independientes, en aras de evitar el abuso del sistema fiscal del Reino Unido.

55. Añado que el hecho de que tales prácticas puedan permitirse en el Derecho fiscal internacional no significa necesariamente que equivalgan a una regla de reparto de la competencia fiscal; ni tampoco necesariamente que las mismas se ajusten al artículo 43 CE. (42)

56. Este análisis tampoco resulta afectado por el argumento del Reino Unido según el cual sus CDI celebrados con Estados miembros contienen disposiciones que imponen a la otra Parte contratante una compensación por toda reclasificación practicada por las autoridades del Reino Unido. A mi parecer, esas disposiciones se dirigen a reducir, a través de un CDI bilateral, la doble imposición potencial causada por las reglas unilaterales de reclasificación del Reino Unido (por ejemplo, para evitar casos en los que el Reino Unido recalifica un pago de intereses como una distribución, pero el Estado de residencia de la sociedad matriz sigue considerándolo como pago de intereses). Las disposiciones convencionales referidas no desvirtúan el carácter unilateral de la norma nacional original que constituye la premisa de la disposición del CDI. Sin embargo, como señalé en mis conclusiones en los asuntos ACT y Denkavit (43) y como expongo con mayor extensión más adelante, el efecto de esas disposiciones de los CDI en la situación específica de un contribuyente debe tenerse efectivamente en cuenta al apreciar si la legislación de un Estado miembro es de hecho discriminatoria - en particular, si existe en realidad una diferencia de trato entre residentes y no residentes que constituya una desventaja fiscal.

57. En consecuencia, el trato fiscal desventajoso en virtud de las normas del Reino Unido de las filiales en el Reino Unido cuyas matrices no sean residentes en el Reino Unido, en comparación con las filiales cuyas matrices sean residentes en el Reino Unido, no puede considerarse como una mera cuasirrestricción, sino antes bien como una diferencia de trato resultante únicamente de las normas nacidas de una competencia fiscal nacional.

3. ¿Es el trato fiscal desventajoso el resultado de una discriminación?

58. La última cuestión es si puede afirmarse que el trato fiscal desventajoso es el resultado de una discriminación. El Tribunal de Justicia ha declarado que la discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o bien en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes, a menos que esté justificada tal diferencia de trato. (44)

59. Como ya he expuesto, antes de las modificaciones de 2004 el Reino Unido aplicaba normas diferentes a las filiales en el Reino Unido cuyas matrices fueran no residentes en el Reino Unido, cuyo resultado era una desventaja fiscal para dichas filiales. A primera vista, parece claro que ello debe considerarse como un trato diferente de empresas en una posición comparable; en realidad, el Reino Unido no ha mantenido lo contrario en sus observaciones. La naturaleza y el alcance de la competencia fiscal relevante ejercida por el Reino Unido respecto a las filiales en ese país cuyas matrices eran no residentes en el Reino Unido era, en principio, la misma ejercida respecto a las filiales en ese país cuyas matrices eran residentes en el Reino Unido. En el ejercicio de esa competencia, el Reino Unido estaba obligado en consecuencia por el artículo 43 CE a no diferenciar el trato fiscal de las filiales residentes en el Reino Unido sólo a causa de la residencia de su sociedad matriz. Prima facie, el Reino Unido incumplió esa obligación.

60. Sin embargo, el Reino Unido tiene la posibilidad de demostrar que tal diferencia de trato estaba justificada. Para ello, el Reino Unido debe probar que 1) su legislación persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y se justifica por razones imperiosas de interés general; 2) la aplicación de su legislación es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y 3) la aplicación de su legislación no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (45)

61. A este respecto, el Reino Unido mantiene que sus normas constituían un instrumento proporcionado a objetivos legítimos de su política, que se pueden clasificar según varios conceptos, como los objetivos de coherencia fiscal (a los que se refiere la sentencia Bachmann), (46) la prevención de la evasión fiscal (mencionada en la sentencia ICI), (47) o la necesidad de impedir montajes puramente artificiales dirigidos a eludir la legislación fiscal. En esencia, esos objetivos equivalen, a juicio del Reino Unido, al objetivo lícito de garantizar un trato fiscal justo y coherente, en particular al disponer que la actividad económica de la sociedad prestataria sea gravada en el país en el que la misma se ha realizado. Consideraré sucesivamente la aplicabilidad de esas justificaciones.

a) Justificación fundada en impedir el abuso

62. El Tribunal de Justicia ha reconocido en numerosas ocasiones que, en principio, los Estados miembros pueden adoptar justificadamente medidas de imposición directa, que serían discriminatorias en circunstancias distintas, a fin de impedir el abuso de derecho, (aunque, de hecho, hasta el presente nunca ha considerado justificada por esa razón una medida nacional). Ello es evidente en la más reciente sentencia, Marks & Spencer, en la que el Tribunal de Justicia declaró que, en principio, una norma nacional restrictiva de la deducción de pérdidas transfronterizas podría justificarse por el riesgo de evasión fiscal, y en particular el riesgo de que, dentro de un grupo de sociedades, las pérdidas se transfirieran a las sociedades establecidas en los Estados miembros que aplicaran los tipos impositivos más elevados y donde el valor fiscal de las pérdidas fuera mayor. (48) El mismo reconocimiento también es evidente en las sentencias del Tribunal de Justicia Lankhorst-Hohorst, X & Y e ICI, (49) así como en las sentencias Leur-Bloem (sobre la Directiva de fusiones), Halifax y otros (sobre imposición indirecta), y en numerosas otras en ámbitos distintos de la fiscalidad. (50)

63. La razón principal que subyace al reconocimiento de esa justificación es la siguiente. En principio, es plenamente válido, y en realidad fundamental para la idea de un mercado interior, que los contribuyentes intenten organizar sus situaciones fiscales (transfronterizas) de la forma más ventajosa para ellos. (51) Sin embargo, ello sólo es permisible en la medida en que tal organización sea conforme a la realidad; es decir, que no se trate de un montaje puramente artificial dirigido a abusar de la legislación fiscal nacional o a eludirla. (52) Por ejemplo, el mero hecho de que una sociedad residente constituya un establecimiento secundario en otro Estado miembro no puede por sí solo originar una presunción general de fraude o evasión fiscal, (53) incluso si ese Estado miembro tiene un régimen de imposición relativamente baja (o incluso un régimen que encaje en la definición de «medidas fiscales perniciosas» enunciada en el Código de conducta sobre la fiscalidad de las empresas). (54)

64. La siguiente cuestión es si la legislación del Reino Unido es apropiada para lograr ese objetivo. Lo es claramente: si el interés del Reino Unido consiste en impedir que los grupos transfronterizos califiquen abusiva y artificialmente como pagos de intereses por préstamos lo que en realidad son distribuciones, la recalificación de los intereses pagados como distribuciones es evidentemente eficaz para contrarrestar tal abuso.

65. La última cuestión es si la legislación del Reino Unido contra el abuso es un instrumento proporcionado, y si se aplica de forma proporcionada, respecto a ese objetivo.

66. Sobre esa cuestión, mi criterio es que, en función de su formulación y aplicación, una legislación dirigida a impedir la subcapitalización puede, en principio, ser una medida proporcionada contra el abuso. Es verdad que la idea de que las sociedades tienen derecho a estructurar sus negocios como deseen significa que, en principio, deben estar facultadas para financiar a sus filiales con aportación de capital o mediante préstamos. No obstante, esa posibilidad llega a su límite cuando la elección de la sociedad constituye un abuso de derecho. A mi parecer, el principio de actuación como partes independientes, reconocido por el Derecho fiscal internacional como el medio apropiado para impedir la manipulación artificial de las operaciones transfronterizas, es un punto de partida válido, en principio, para apreciar si una operación es o no abusiva. Adoptando el razonamiento del Tribunal de Justicia seguido en la esfera de la imposición indirecta y en otras sin carácter fiscal, el test de actuación como partes independientes representa en el contexto presente un elemento objetivo por medio del cual puede apreciarse si la finalidad esencial de la operación de que se trate consiste en obtener una ventaja fiscal. (55) A mi juicio, además, es válido, y debe fomentarse en realidad, que los Estados miembros establezcan determinados criterios razonables con los que se contrastará el cumplimiento en una operación del principio de actuación como partes independientes, y que, de no cumplirse tales criterios, se presuma que la operación es abusiva, salvo prueba de lo contrario. (56) La definición de esos criterios sirve, a mi parecer, al interés de la seguridad jurídica de los contribuyentes, así como a la capacidad operativa de las autoridades fiscales. Este enfoque debe diferenciarse, por ejemplo, de la utilización de un criterio fijo único aplicable a todos los casos -como una proporción fija de deuda y capital- que no permite tener en cuenta otras circunstancias.

67. No obstante, la formulación y la aplicación en la práctica de ese test debe cumplir también las exigencias de proporcionalidad. A mi juicio, ello significa que:

- el contribuyente tiene que estar facultado para demostrar que, aunque las condiciones de la operación difieran de las que se pactarían entre partes independientes, la operación respondía sin embargo a motivos comerciales reales distintos de la obtención de una ventaja fiscal. En otras palabras, como el Tribunal de Justicia señaló en su sentencia Halifax y otros «la prohibición de prácticas abusivas carece de pertinencia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una justificación distinta de la mera obtención de ventajas fiscales». (57) Un ejemplo que acude a la mente es la situación de hecho en la sentencia Lankhorst-Hohorst, en la que la finalidad del préstamo, como reconoció el Tribunal de Justicia, era un intento de salvamento de la filial, mediante la reducción al máximo de los gastos de ésta y la consecución de un importante ahorro de intereses bancarios. Cabe suponer, no obstante, que situaciones similares (es decir, cuando una operación no se celebró en las condiciones que se pactarían entre partes independientes, pero aun así se concluyó sin intención abusiva y sin perseguir únicamente una ventaja fiscal) sean relativamente excepcionales; (58)

- si el contribuyente alega tales motivos comerciales, su validez tiene que apreciarse casuísticamente, para comprobar si las operaciones deben calificarse como montajes puramente artificiales dirigidos sólo a obtener una ventaja fiscal;

- la información que el contribuyente esté obligado a proporcionar a fin de desvirtuar la presunción no debe ser desproporcionada ni significar que esa prueba contraria sea excesivamente difícil o imposible;

- en los casos en los que se estimen abusivos los pagos (distribuciones encubiertas) en el sentido expuesto, sólo la parte de los pagos que exceda de lo que se habría pactado entre partes independientes debe recalificarse como distribución y someterse en consecuencia a gravamen por el Estado de residencia de la filial, y

- el resultado de ese examen debe ser susceptible de control jurisdiccional. (59)

68. Tampoco pienso que, a los efectos de la conformidad con el artículo 43 CE, los Estados miembros estén necesariamente obligados a extender su legislación sobre la subcapitalización a las situaciones puramente internas en las que no existe riesgo posible de abuso. Considero sumamente lamentable que la falta de claridad acerca del alcance de la justificación por motivos de abuso respecto al artículo 43 CE haya conducido a una situación en la que los Estados miembros, en la duda sobre la amplitud de la legislación contra el abuso, prima facie «discriminatoria», que están facultados para adoptar, se hayan considerado obligados a «jugar sobre seguro» mediante la ampliación del alcance de sus normas a situaciones puramente internas en las que no existe riesgo posible de abuso. (60) Tal ampliación de la legislación a situaciones totalmente ajenas a su razón de ser, con fines puramente formalistas y con el resultado de una considerable carga administrativa añadida para las sociedades residentes y para las autoridades fiscales, es del todo carente de sentido, y contraproducente en realidad para la eficiencia económica. Como tal, está en conflicto con el mercado interior.

69. Quiero añadir que concuerdo con la Comisión en que, para que la aplicación de las reglas sobre la subcapitalización sea proporcionada a su finalidad, el Estado miembro que las aplique debe garantizar a través de un CDI que la recalificación de la operación en el ámbito de su competencia fiscal se refleje en una recalificación correlativa (esto es, que la percepción de pagos por intereses se trate como percepción de distribuciones de dividendos) en el Estado miembro de la sociedad matriz. De no cumplirse esa exigencia, se iría, a mi juicio, más allá de lo necesario para lograr el objetivo de las reglas sobre la subcapitalización, y se impondría una carga desproporcionada (doble imposición) al grupo en su conjunto. He señalado ya en otro lugar que el efecto real de un CDI en la situación de un contribuyente debe tenerse en cuenta al apreciar la compatibilidad de la legislación de un Estado miembro con el artículo 43 CE. (61) Ello se somete a la prevención de que no cabe alegar, frente a una acción basada en la vulneración del artículo 43 CE, la excepción de que el otro Estado contratante del CDI haya infringido sus obligaciones derivadas del Convenio, al no tratar los pagos percibidos por la sociedad matriz de modo coherente con su recalificación por el Reino Unido. (62)

70. De lo anterior se desprende con claridad que la redacción de la legislación singular sobre la subcapitalización de la que se trate, y la forma en la que se aplique en la práctica, son cruciales para apreciar si se supera el test de proporcionalidad.

71. Atendiendo, por ejemplo, al único otro asunto hasta la fecha en el que la sentencia del Tribunal de Justicia ha valorado una legislación nacional sobre la subcapitalización -Lankhorst-Hohorst-, la legislación alemana controvertida en ese asunto disponía que los pagos se recalificarían cuando los recursos ajenos triplicaran el valor de la participación del socio (es decir, un criterio fijo), presunción desvirtuable sólo si la filial «hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales». (63) Ello significaba, como antes he señalado, que no era posible rebatir la presunción en casos en los que no existía abuso, pero aun así el préstamo no se ajustaba al criterio legislativo (como ocurría en el referido asunto, en el que el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia que el préstamo se concedió para ayudar a una filial con pérdidas mediante la reducción de la carga de intereses derivada de préstamos bancarios, en circunstancias en las que las pérdidas eran muy superiores a los intereses pagados a la matriz). Además, al parecer la legislación alemana tenía como efecto no sólo la recalificación del pago en la parte que excedía del importe que se habría acordado en condiciones de mercado, sino la de la totalidad del pago de la filial a la matriz. Por último, según parece resultar del tenor de la sentencia, existía un mecanismo a través de los CDI aplicables que garantizaba que la reclasificación por parte de Alemania del interés se «compensaría» por los otros Estados miembros Partes contratantes en los CDI, para evitar el resultado de la doble imposición.

72. La situación conforme a la legislación del Reino Unido examinada en el presente asunto era (y es) diferente en muchos aspectos, como señala el Reino Unido en sus observaciones.

73. En primer lugar, por lo que respecta a la legislación del Reino Unido aplicable hasta 1995, todo interés pagado por una sociedad -ya fuera a un prestamista residente o no residente- por un préstamo, que fuera superior a un rendimiento comercial razonable del préstamo, debía considerarse como una distribución de beneficios en la medida en que el interés excediera de tal rendimiento [artículo 209, apartado 2, letra d), de la TA]. Sin embargo, cualquier interés pagado a un prestamista no residente en el Reino Unido que fuera miembro del mismo grupo [distinto del interés que ya se consideraba como una distribución en virtud del artículo 209, apartado 2, letra d)] se calificaba en cualquier caso como una distribución. (64) Esa disposición era claramente desproporcionada, en el sentido que he descrito antes, por dos razones. En primer lugar, un préstamo concedido a una filial del Reino Unido por su sociedad matriz residente en otro Estado miembro se recalificaba en todos los casos como una distribución, sin apreciar el cumplimiento de ningún test de actuación como partes independientes. En segundo lugar, no existía ninguna posibilidad de que esa filial demostrara que el préstamo se concedió por motivos comerciales válidos, y no de forma puramente abusiva a fin de obtener una ventaja fiscal. Esa regla absoluta iba más lejos de lo necesario razonablemente para lograr el objetivo de la legislación del Reino Unido.

74. El Reino Unido alega, sin embargo, que, como efecto de los CDI que ha celebrado con otros Estados miembros, el interés era de hecho deducible, salvo y en la medida en que el tipo de interés fuera excesivo. El interés era excesivo, en el caso de los antiguos CDI basados en el modelo de 1963, (65) si el tipo de interés excedía del que sería usual comercialmente habida cuenta del principal de la deuda, o, en el caso de los CDI más modernos, basados en modelos posteriores de la OCDE, (66) si el importe del interés excedía por cualquier motivo del que se pagaría entre partes independientes, ya fuera porque el tipo de interés o bien el principal del propio préstamo no correspondían a los que serían usuales comercialmente. Además, respecto a la segunda categoría de CDI, desde 1992 en adelante, el artículo 808 A de la TA contenía orientación legislativa de las circunstancias en las que el principal de un préstamo o el tipo de interés del mismo excedían de los que se habrían pactado entre partes independientes. Esa orientación exigía que se tuvieran en cuenta todos los factores al apreciar la independencia entre las partes, incluso la cuestión de si el préstamo mismo se habría convenido de no concurrir la relación especial (entre el prestamista y el prestatario); el importe del préstamo que se habría concedido de no existir tal relación, y el tipo de interés y otras condiciones que se habrían pactado a falta de dicha relación. (67)

75. Considero que, en el caso de ambas categorías de CDI, su redacción es, en principio, proporcionada a la finalidad antiabuso declarada de la legislación del Reino Unido. La base de apreciación en cada caso es, en esencia, el principio de actuación como partes independientes. En ninguno de ambos casos existe una regla fija absoluta (tal como una proporción fija entre deuda y capital) sobre lo que es permisible: cada categoría permite, a tenor de los términos utilizados, que las circunstancias de cada caso singular se tengan en cuenta al determinar lo que es usual comercialmente. Además, en cada caso sólo se recalifica como distribución la parte de los pagos transfronterizos estimada excesiva (superior a lo que se habría pagado en condiciones comerciales normales). En principio, por tanto, esas disposiciones me parecen justificadas en relación con el artículo 43 CE. Sin embargo, esa conclusión está sometida a las importantes reservas que seguidamente expongo, la comprobación de cada una de las cuales incumbe al tribunal nacional.

76. En primer lugar, el contribuyente tiene que haber tenido la posibilidad de demostrar, sin una carga de prueba indebida, que una operación se llevó a cabo efectivamente por un motivo comercial real distinto de la obtención de una ventaja fiscal. Aunque, como observé antes, cabe suponer que las circunstancias en las que ello pueda demostrarse sean relativamente limitadas (un ejemplo es el salvamento de una filial por su matriz), no estoy seguro, a partir de la redacción de la muestra de los CDI presentados ante el Tribunal de Justicia, de que existiera tal posibilidad en el sistema del Reino Unido. Corresponde al tribunal nacional determinarlo sobre la base de los hechos del litigio del que conoce.

77. En segundo lugar, este análisis se basa exclusivamente en la redacción formal de los CDI presentados ante el Tribunal de Justicia. Si, por ejemplo, las autoridades del Reino Unido aplicaran en la práctica esas disposiciones de forma equivalente a una regla absoluta inflexible, sin prestar atención a las circunstancias del caso particular examinado, y sin posibilidad real de que el contribuyente alegara tales circunstancias, y de que éstas se tuvieran en cuenta [o en realidad esas autoridades dejaran de aplicar totalmente las disposiciones del CDI, y aplicaran en su lugar el artículo 209, apartado 2, letra e), incisos iv) y v)], ello sería no obstante desproporcionado. A este respecto, si bien la existencia de un «procedimiento de conformidad previa», mediante el cual los contribuyentes pueden cerciorarse de su situación antes de que las reglas sobre subcapitalización les puedan ser aplicadas, añade una transparencia y certeza deseables a los sistemas fiscales de los Estados miembros, en interés de la buena administración, ello no es, a mi juicio, determinante de la compatibilidad de las reglas nacionales, que sean proporcionadas por lo demás, con el artículo 43 CE. Señalo que en el presente asunto los demandantes refutan la eficacia y la fiabilidad del procedimiento de conformidad previa que el Reino Unido invoca en apoyo de sus argumentos.

78. En tercer lugar, el análisis se aplica, evidentemente, sólo en la medida en que el Reino Unido haya celebrado en realidad un CDI así redactado con el Estado miembro interesado. De la resolución de remisión no resulta con claridad el número de CDI similares celebrados entre el Reino Unido y Estados miembros.

79. Por último, incluso en los casos regidos por tales CDI, como señalé antes, la compatibilidad de las disposiciones con el artículo 43 CE dependerá del reconocimiento recíproco de la recalificación del Reino Unido por el otro Estado miembro Parte en el CDI (para garantizar, en particular, que la recalificación no genere la doble imposición). Como observé antes, el Reino Unido no podría alegar que el otro Estado contratante del CDI hubiera infringido sus obligaciones derivadas del Convenio, al no tratar los pagos percibidos por la sociedad matriz de modo coherente con su recalificación por el Reino Unido. Aun si observo que, en el presente asunto, el Reino Unido mantiene que ese ajuste correlativo se realizaba realmente casi siempre, incumbe al tribunal nacional comprobar si así se hizo en un determinado asunto del que conozca.

80. Deseo añadir que, en contra de las alegaciones de los demandantes, el hecho de que el test nacional de actuación como partes independientes a fin de la recalificación, enunciado por el artículo 209, apartado 2, letra d), pueda diferir del test de un CDI (y ser más amplio que éste), no significa, por sí solo, que las normas del Reino Unido infringieran el artículo 43 CE: como ya he señalado, no se puede exigir justificadamente a estos efectos que los Estados miembros aprecien los préstamos dentro de los grupos puramente nacionales de igual modo que los préstamos dentro de los grupos transfronterizos. Además, la ampliación de la apreciación hasta incluir no sólo el examen de si el tipo de interés, sino también el principal del préstamo, se concedió en condiciones comerciales usuales parece perfectamente ajustado a la finalidad antiabuso de la legislación del Reino Unido, dado que el incremento del principal del préstamo hasta una magnitud inusual comercialmente podría en teoría constituir un medio igualmente eficaz de «traslado» de la imposición de los beneficios al ámbito de otra competencia fiscal.

81. Trato ahora de la proporcionalidad de las modificaciones introducidas en 1995. Como señala el Reino Unido, las mismas establecieron, en esencia, el principio de actuación como partes independientes, que anteriormente produjo su efecto a través de la legislación nacional para la incorporación de los CDI. Las modificaciones referidas dispusieron pues que los intereses pagados entre miembros de un grupo que excedieran del importe que se habría abonado entre partes independientes se considerarían distribuciones. (68) Un préstamo se consideraba concedido en condiciones distintas de las que se pactarían entre partes independientes cuando la totalidad o parte del préstamo representara «un importe que no se habría concedido a la otra sociedad, si entre las sociedades no hubiera existido (salvo respecto a los títulos de deuda de los que se trata) una relación, entendimiento u otra vinculación, excepto en cuanto a la parte, si la hay, de dicha distribución que no represente tal importe [...]» (69) Además, la legislación estableció una lista de criterios que se aplicarían al determinar si los pagos de intereses debían considerarse como distribuciones. Eran éstos: el nivel de endeudamiento total del prestatario; si podría presumirse que el prestatario y otra persona cualquiera habrían sido partes en una relación que implicara la emisión de títulos de deuda por la sociedad emisora, o la concesión de un préstamo, o de un préstamo por determinado principal, a esa última sociedad; y el tipo de interés y otras condiciones contractuales que podrían presumirse aplicables a tal operación en cualquier caso concreto.

82. A primera vista, y por razones similares a las expuestas respecto a la legislación anterior a 1995, pienso que los términos de la legislación de la que trato son, en principio, proporcionados a su finalidad, sin perjuicio de las cuatro importantes reservas que he formulado antes. El test de la recalificación se basa expresamente en el principio de actuación como partes independientes, según se especifica en la lista de criterios. En el presente asunto no se ha alegado que esos criterios, y la forma en la que se redactó la legislación, dejen de expresar apropiadamente el principio de actuación como partes independientes. Una vez más, el hecho de que las disposiciones no se aplicaran si el pagador y el perceptor de los intereses eran ambos sujetos pasivos del impuesto de sociedades del Reino Unido (70) no significa por sí solo que fueran desproporcionadas.

83. Las mismas consideraciones se aplican precisamente al apreciar la proporcionalidad de las modificaciones de las reglas del Reino Unido en 1998, que regulan la subcapitalización conforme a las reglas generales del Reino Unido sobre precios entre partes vinculadas. De nuevo, el punto de referencia adoptado es la pauta de la actuación como partes independientes, expresada en esta ocasión como condiciones «diferentes de las que se habrían acordado si las sociedades no hubieran estado bajo control común». También de nuevo se aplican las mismas reservas que ya he expuesto.

84. Si bien el Reino Unido modificó en 2004 sus reglas sobre precios entre sociedades vinculadas, de modo que se aplicaran también cuando amabas partes en la operación fueran sujetos pasivos del impuesto de sociedades del Reino Unido, de lo que ya he expuesto resulta con claridad que ello no es necesario, a mi juicio, para que las disposiciones sean conformes con el artículo 43 CE.

b) ¿Justificación por motivos de coherencia fiscal?

85. Una justificación alternativa alegada por el Reino Unido es que la legislación controvertida era necesaria para asegurar la coherencia del sistema fiscal. Según el Reino Unido, su legislación tenía como finalidad conseguir que las distribuciones encubiertas fueran gravadas una sola vez, y en el ámbito de competencia fiscal adecuado (aquél en el que se habían generado los beneficios). Además, el Reino Unido alega que, contemplando la coherencia fiscal desde un punto de vista que abarque en su totalidad el grupo y la Comunidad, la aplicación de sus normas sobre subcapitalización preservaba la coherencia, al garantizar que los beneficios no pudieran ser «exportados» por medio de una práctica artificiosa, y resultaran gravados en el ámbito de una competencia fiscal en el que no se obtuvieron los mismos.

86. Puede tratarse con brevedad este argumento, dado que, aplicado en el presente contexto, suscita a mi juicio precisamente las mismas cuestiones, y se somete a las mismas limitaciones, que he expuesto ya respecto a la justificación por motivos de lucha contra el abuso.

87. No obstante, tal argumento ofrece la oportunidad de formular varias observaciones más generales sobre la naturaleza y la función de la «coherencia fiscal», concepto más bien amorfo, como excepción material frente a una acción. El Tribunal de Justicia sólo ha acogido expresamente tal excepción en un asunto -Bachmann-  (71) si bien ha sido invocada, sin prosperar, en muchos casos posteriores. En el asunto Bachmann, antes citado, el Tribunal de Justicia hizo uso del concepto para expresar la idea de que Bélgica podía mantener justificadamente un «vínculo» entre la deducibilidad de las primas pagadas en virtud de seguros de vejez y fallecimiento y la imposición consiguiente en Bélgica de las cantidades pagadas por los aseguradores en virtud de dichos seguros. Bélgica podía justificadamente limitar la deducibilidad de las primas a los casos en los que podía gravar las cantidades pagadas como consecuencia de los seguros. Desde entonces, el Tribunal de Justicia ha declarado que, a los efectos de invocar tal excepción material frente a una acción, tiene que existir un «vínculo directo» entre la concesión de un beneficio fiscal y un gravamen fiscal correlativo de dicho beneficio. En asuntos como Verkooijen, la sentencia puso énfasis en que, en la sentencia Bachmann, antes citada, la ventaja y el gravamen fiscal guardaban relación con el mismo impuesto y con un mismo y único contribuyente, y desestimó la excepción habida cuenta de los hechos de ese asunto, porque se trataba de dos impuestos distintos que recaían sobre contribuyentes distintos. (72) Ese criterio se siguió en asuntos como Baars y Bosal. (73)

88. La limitación del alcance de la excepción citada a un criterio formalista como «un impuesto, un contribuyente» se ha criticado, entre otros, por los Abogados Generales Sra. Kokott y Sr. Maduro, en sus respectivas conclusiones en los asuntos Manninen y Marks & Spencer. (74) En realidad, las sentencias del Tribunal de Justicia en esos asuntos parecían adoptar un criterio más amplio sobre el concepto. En la sentencia Manninen, antes citada, si bien desestimó la excepción sobre la base de los hechos del asunto, el Tribunal de Justicia razonó que la coherencia del régimen tributario finlandés en ese caso quedaba garantizada en la medida en que se mantenía la correlación (vínculo) entre la ventaja fiscal concedida al accionista (un crédito fiscal) y el impuesto de sociedades que gravaba los beneficios derivados de las acciones. El hecho de que ese impuesto de sociedades se hubiera pagado en Suecia, no en Finlandia, no desvirtuaba la correlación. (75) En la sentencia Marks & Spencer, antes citada, el Tribunal de Justicia estructuró su razonamiento de modo un poco diferente, utilizando el concepto de «equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros». (76) Aunque, en principio, la normativa nacional que restringía la deducibilidad de pérdidas dentro de un grupo a las pérdidas sufridas por las filiales residentes cuya matriz fuera también residente perseguía el objetivo legítimo de preservar ese equilibrio en el reparto de la potestad tributaria -ya que de conferirse a las filiales la facultad de optar entre el Estado miembro de establecimiento y otro Estado miembro para que se tengan en cuenta sus pérdidas se pondría en grave peligro ese equilibrio- en ese asunto, los medios utilizados por la legislación del Reino Unido para lograr ese objetivo eran desproporcionados a juicio del Tribunal de Justicia.

89. A la luz de ello, puede excusarse la duda acerca del alcance y la función de la referida excepción. A mi juicio, no obstante, en la gran mayoría de asuntos en los que el Tribunal de Justicia ha desestimado la aplicabilidad de dicha excepción (en respuesta a alegaciones específicas de las partes al respecto), en realidad ha expresado solamente los principios básicos de no discriminación que esbocé en mis conclusiones en los asuntos ACT, FII, Kerkhaert y Morres y Denkavit, esto es: 1) los Estados miembros, cuando ejercen su competencia fiscal como Estados de residencia, no deben discriminar entre rendimientos de fuente extranjera y de fuente nacional en la medida en que ejerzan competencia fiscal sobre los primeros; y 2) los Estados miembros, cuando ejercen su competencia fiscal como Estados de la fuente, no deben discriminar entre rendimientos de no residentes y de residentes, en la medida en que ejerzan competencia fiscal sobre los primeros. (77) Ejemplos claros de ello son las sentencias en los asuntos Verkooijen y Manninen, en las que el Tribunal de Justicia confirmó, en esencia, la obligación de no discriminar del Estado de residencia, al desechar las alegaciones de los Gobiernos neerlandés y finlandés de que no existía vínculo suficiente entre la ventaja fiscal (exención y crédito, respectivamente) y el impuesto pagado (que, al gravar rendimientos de fuente extranjera, se había pagado en otro Estado miembro). (78) De igual modo, en la sentencia Marks & Spencer, el Tribunal de Justicia expresó, en esencia, los límites de la obligación de no discriminar (del Estado de residencia), dado que el Reino Unido no ejercía competencia fiscal respecto a las filiales no residentes de sociedades matrices del Reino Unido, era en principio coherente que no permitiera que las pérdidas de esas filiales se dedujeran por parte de la sociedad matriz del Reino Unido. (79) Cualesquiera «restricciones» de la actividad transfronteriza que nacieran de tales límites a la deducción de pérdidas no serían el resultado de una discriminación, sino de una cuasirrestricción.

90. En tales casos, por tanto, la apreciación de la aplicabilidad de la «excepción de coherencia fiscal» era de hecho conceptualmente indistinta de la apreciación de si la legislación nacional era discriminatoria. En la gran mayoría de casos, por consiguiente, cabe preguntarse si la excepción de «coherencia fiscal» tiene realmente alguna función útil diferenciada.

91. En el presente asunto, el resultado de aplicar el razonamiento basado en la coherencia fiscal es en mi opinión exactamente el mismo que antes expuse respecto a la justificación de la lucha contra el abuso. Así pues, aunque en principio se justifica que el Reino Unido trate de hacer cumplir las normas fiscales aplicables en el ámbito de su competencia tributaria, e impedir el abuso de ellas (es decir, la distinción entre el trato fiscal de los intereses y de las distribuciones de beneficios), basándose en el principio reconocido de reparto de la competencia según el criterio de actuación como partes independientes, sólo puede hacerlo de forma proporcionada.

4. Conclusión sobre la primera cuestión

92. Por esas razones, a mi juicio debe responderse a la primera cuestión del tribunal nacional que el artículo 43 CE no se opone al mantenimiento en vigor y la aplicación de disposiciones fiscales nacionales como las del Reino Unido controvertidas en el presente asunto, que imponen restricciones, basadas en el test de actuación como partes independientes, a la facultad de una filial residente en el Reino Unido de deducir a efectos fiscales los intereses pagados por un préstamo financiero concedido por su sociedad matriz directa o indirecta no residente, cuando la filial no estaría sometida a tales restricciones si su sociedad matriz hubiera sido residente en el Reino Unido, siempre que 1) sea no obstante posible que una filial demuestre, sin una carga de prueba indebida, que la operación se llevó a cabo efectivamente por un motivo comercial real distinto de la obtención de una ventaja fiscal; y 2) el Reino Unido garantice el reconocimiento recíproco por el Estado de residencia de la sociedad matriz de cualquier recalificación por parte del Reino Unido de los intereses pagados por la filial.

C. Segunda cuestión

93. Mediante su segunda cuestión, el tribunal nacional pregunta, en esencia, si la respuesta a la primera cuestión sería diferente si el préstamo financiero no fuera concedido directamente a la sociedad filial residente en el Reino Unido por su sociedad matriz, sino por una sociedad prestamista intermedia miembro también del mismo grupo, y si esa sociedad prestamista y/o la sociedad matriz no fueran residentes en otro Estado miembro, sino en un tercer país.

94. Como ya he expuesto, dado que la legislación controvertida del Reino Unido se aplica sólo a situaciones en las que una sociedad tiene una influencia real en las decisiones de otra sociedad, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, únicamente tiene que apreciarse la compatibilidad de esa legislación con el artículo 43 CE. La prohibición relevante enunciada por ese artículo, a los efectos presentes, es la prohibición de restricciones a la constitución de filiales por sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tengan su sede social, administración central o centro de actividad principal dentro de la Comunidad. (80)

95. A mi entender, ello significa que, siempre que la sociedad matriz directa o indirecta -cuyo derecho de establecimiento supuestamente se restrinja- sea residente en un Estado miembro (distinto del Reino Unido), el artículo 43 CE (y el análisis antes expuesto), son aplicables. La posibilidad de que la sociedad prestamista intermedia que proporcione realmente el préstamo sea residente en un tercer país no altera esa conclusión. Así pues, el análisis es exactamente igual al de la primera cuestión respecto a los supuestos enunciados en la cuestión 2 a) (que las sociedades matriz y la prestamista sean ambas residentes en otro Estado miembro).

96. A la inversa, si la sociedad matriz directa o indirecta es residente en un tercer país, el artículo 43 CE no se aplica en principio, incluso si el préstamo se concede en realidad a través de otro miembro del grupo que sea residente en otro Estado miembro. Como consecuencia, en el supuesto planteado por la cuestión 2 d) (que la sociedad matriz y la prestamista sean ambas residentes en terceros países), el artículo 43 CE no se aplica (ni tampoco en realidad ninguna otra disposición del Tratado sobre libre circulación).

97. La excepción al respecto sería el caso en el que la sociedad prestamista misma ejerciera una influencia real en las decisiones de la filial del Reino Unido (es decir, que la sociedad del Reino Unido fuera de hecho filial de la sociedad prestamista), y las normas del Reino Unido discriminaran en perjuicio de la filial del Reino Unido a causa de la residencia de esa sociedad prestamista. En tal caso, la restricción alegada afectaría al derecho de establecimiento de la sociedad prestamista, y no al de la sociedad matriz de un tercer país. Por tanto, en los supuestos enunciados en las cuestiones 2 b) y c) (que la sociedad prestamista sea residente en otro Estado miembro, y que la sociedad matriz sea residente en un tercer país), el análisis expuesto antes acerca del artículo 43 CE sólo se aplica cuando el prestatario del Reino Unido sea una filial de la sociedad prestamista. Así es también no obstante la variación formulada en la cuestión 2 c) (préstamo concedido por una sucursal en un tercer país de la sociedad prestamista residente en un Estado miembro), siempre que la sociedad prestamista misma reúna los requisitos de aplicabilidad del artículo 43 CE que se definen en el artículo 48 CE (es decir, sea una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tenga su sede social, administración central o centro de actividad principal dentro de la Comunidad).

98. Por esas razones, la respuesta a la segunda cuestión del tribunal nacional debe ser que el artículo 43 CE, y su análisis expuesto en mi respuesta a la primera cuestión, se aplica cuando a) el préstamo se proporciona por una sociedad prestamista, y no por la propia sociedad matriz, si ambas sociedades son residentes en un Estado miembro distinto del Reino Unido, o b) la sociedad prestamista es residente en un Estado miembro distinto del Reino Unido y la sociedad prestataria es una filial de la sociedad prestamista, aun si la sociedad matriz común de ambas es residente en un tercer país o si la sociedad prestamista concede el préstamo por medio de una sucursal establecida en un tercer país. No obstante, el artículo 43 CE no se aplica cuando a) la sociedad prestamista es residente en un Estado miembro distinto del Reino Unido, la sociedad prestataria no es una filial de la sociedad prestamista, y la sociedad matriz común de ambas es residente en un tercer país, o b) la sociedad prestamista y todas las sociedades matrices directas o indirectas de la sociedad prestamista y de la sociedad prestataria son residentes en terceros países.

D. Tercera cuestión

99. Mediante su tercera cuestión, el tribunal nacional pregunta si incide en las respuestas a las cuestiones primera y segunda el hecho de que pudiera demostrarse que los empréstitos constituían un abuso de derecho o formaban parte de un montaje artificial dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de la sociedad prestataria. Dado que he respondido a esta cuestión como parte de mi respuesta a la primera cuestión y en particular al tratar de la aplicabilidad de la justificación antiabuso alegada por el Reino Unido, no propondré una respuesta diferenciada.

E. Cuarta cuestión

100. Mediante su cuarta cuestión el tribunal nacional pregunta si, de existir una restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros y terceros países previstos en el artículo 56 CE, existía tal restricción el 31 de diciembre de 1993 a efectos del artículo 57 CE. Dado que he respondido a esta cuestión en la sección V, A, anterior, en la que concluí que sólo debía apreciarse la compatibilidad de la legislación del Reino Unido con el artículo 43 CE, y no con los artículos 49 CE o 56 CE, no propondré una respuesta diferenciada.

F. Cuestiones quinta a décima

101. Las cuestiones quinta a décima de la resolución de remisión plantean problemas relativos a la naturaleza de las acciones judiciales que deberían poder ejercitar las filiales residentes en el Reino Unido afectadas, u otras sociedades del mismo grupo, en el supuesto de que cualquier disposición de la legislación del Reino Unido controvertida infringiera cualquiera de las disposiciones comunitarias señaladas en esas cuestiones.

102. De mi respuesta a la primera cuestión se deducirá claramente que el problema de las acciones judiciales sólo podría surgir en circunstancias relativamente limitadas, dado que opino que las normas del Reino Unido, en general, respetan el artículo 43 CE. Por tanto, el problema de las acciones judiciales existirá sólo en los casos en los que 1) un contribuyente pueda demostrar que los pagos recalificados por el Reino Unido conforme a las referidas normas se realizaron de hecho por motivos comerciales reales distintos del logro de una ventaja fiscal; 2) por lo que se refiere a las situaciones regidas por las normas aplicables hasta 1995, no existía ningún CDI aplicable que estableciera un test de actuación como partes independientes, y el contribuyente pueda demostrar que los pagos recalificados por el Reino Unido conforme a las citadas normas habrían superado el test de actuación como partes independientes, o que tales pagos se realizaron de hecho por motivos comerciales reales distintos del logro de una ventaja fiscal; o 3) no existía reconocimiento recíproco por el Estado miembro de la sociedad matriz de la recalificación de los pagos por el Reino Unido, lo que condujo a la doble imposición de los pagos, que de no ser así no habría tenido lugar.

103. Debido al reducido alcance de esas circunstancias, y al hecho de que he tratado de cuestiones muy semejantes en mis conclusiones en el asunto Test Claimants in the FII Group Litigation, (81) seré breve en mis respuestas a esas cuestiones.

104. Como señalé en mis conclusiones en el asunto FII, (82) el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener la devolución de los impuestos percibidos en un Estado miembro en contra de las normas del Derecho comunitario es la consecuencia y el complemento de los derechos conferidos a los justiciables por las disposiciones comunitarias, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia. Por lo tanto, en principio, el Estado miembro está obligado a devolver los tributos recaudados en contra de lo dispuesto en el Derecho comunitario. (83) Ante la inexistencia de una normativa comunitaria en materia de recuperación de cantidades indebidamente pagadas, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad). (84)

105. La cuestión suscitada en el presente asunto es exactamente la misma que en el asunto FII; esto es, si las acciones de los demandantes deben ser calificadas como acciones de restitución, de indemnización de daños y perjuicios, o para el pago del importe de una ventaja indebidamente denegada..

106. En el asunto referido, observé (haciendo referencia al asunto Metallgesellschaft) que, en principio, incumbe al tribunal nacional decidir cómo deben calificarse, según el Derecho nacional, las diversas acciones ejercitadas. No obstante, ello se somete al requisito de que tal calificación debe permitir que los demandantes dispongan de un recurso judicial efectivo para obtener la restitución o la indemnización de la pérdida económica que han sufrido en beneficio de las autoridades del Estado miembro de que se trate a raíz del pago del impuesto ilícitamente recaudado. (85) Esa obligación exige que el tribunal nacional, al calificar las acciones según el Derecho nacional, tenga en cuenta el hecho de que los requisitos de la indemnización de daños y perjuicios enunciados en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, citada en la nota 87 infra, pueden no demostrarse en un caso determinado, y que, en tal situación, ese tribunal debe no obstante garantizar una tutela efectiva.

107. Aplicando lo expuesto al presente asunto, considero que las categorías de acciones que ejerciten los demandantes deben apreciarse con arreglo a los principios enunciados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la devolución de los tributos ilícitamente recaudados; es decir, el Reino Unido no debe beneficiarse, ni las sociedades (o grupos de sociedades) que se han visto obligadas a pagar el tributo ilegal deben sufrir ninguna pérdida, como consecuencia de la imposición del tributo. (86) A los efectos de que la acción de la que dispongan los demandantes sea efectiva para obtener la restitución o la indemnización de la pérdida económica que hayan sufrido, y de la cual se hayan beneficiado las autoridades del Estado miembro interesado, tal acción debe abarcar a mi juicio todas las consecuencias directas de la ilícita percepción del impuesto. Prima facie, pienso que deben incluirse: 1) la devolución de la cuota adicional del impuesto de sociedades ilícitamente percibida [cuestión 5 a), b), c), d)]; 2) el restablecimiento de la desgravación fiscal deducida de la cuota del impuesto de sociedades ilícitamente percibida [cuestión 5 e)]; y 3) la devolución del pago a cuenta del impuesto de sociedades satisfecho a causa de la indebida recalificación como distribuciones, que no fue posible deducir [cuestión 5 f)]. Deseo poner de relieve, sin embargo, que incumbe al tribunal nacional asegurarse de que la acción ejercitada sea una consecuencia directa de la recaudación del impuesto ilícito.

108. Quiero añadir que, en el asunto FII, antes citado, que se refería al trato fiscal en el Reino Unido de los dividendos procedentes del extranjero, manifesté serias dudas de que se cumplieran los requisitos enunciados en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame  (87)-y en particular el requisito de una violación suficientemente caracterizada- en relación con los aspectos del sistema del Reino Unido que infringían el Derecho comunitario. En el presente asunto, mis dudas al respecto son aún mayores. La aplicación del artículo 43 CE a la legislación nacional sobre subcapitalización no se confirmó por el Tribunal de Justicia hasta 2002, en su sentencia Lankhorst-Hohorst,  (88) e incluso tras esa sentencia el alcance de esa aplicación no ha sido plenamente claro. Además, el Reino Unido modificó su legislación en numerosas ocasiones, haciendo más transparente la aplicación de sus reglas, y, en el caso de las modificaciones en 2004, se propuso aparentemente la compatibilidad con el Derecho comunitario. A mi juicio, ello no es suficiente para constituir una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a su facultad de apreciación, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

109. Por último, en respuesta a la décima cuestión del tribunal nacional, acerca de la relevancia de la diligencia razonable para limitar las pérdidas por parte de las personas perjudicadas, señalo que, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Metallgesellschaft y en línea con el principio general de autonomía procesal nacional, las acciones como las de los asuntos principales están sujetas a las normas procesales nacionales, que, en particular, pueden exigir que los demandantes actuaran con diligencia razonable a fin de evitar el perjuicio o de limitar su alcance. (89) Una vez más, no obstante, ello se somete a los principios de que las normas procesales tienen que ser equivalentes a las que regulan situaciones internas similares, y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario. En la sentencia Metallgesellschaft y otros, antes citada, por ejemplo, el Tribunal de Justicia declaró que este principio de efectividad no se respetaría si un órgano jurisdiccional nacional desestimara o redujera las acciones de devolución o de indemnización de la pérdida económica sufrida únicamente porque los demandantes no hubieran solicitado a la administración tributaria la aplicación de un determinado régimen tributario, invocando directamente sus derechos nacidos del ordenamiento comunitario, a pesar de que la normativa nacional impedía «en todo caso» que se acogieran a dicho régimen. Observo al respecto que de la resolución de remisión no se desprende claramente que, en un caso concreto, las disposiciones nacionales de las que se trata en el presente asunto, en conjunción con los CDI aplicables, hubieran llevado «en todo caso» a la conclusión de que eran aplicables las restricciones descritas en la primera cuestión. Compete al tribunal nacional determinar si la regla procesal de la que se trata cumple de hecho con los principios de efectividad y de equivalencia.

110. La respuesta a las cuestiones quinta a décima debe ser por tanto a mi juicio que, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en materia de recuperación de tributos indebidamente pagados, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los contribuyentes, incluida la calificación de las acciones ejercitadas por los demandantes ante el tribunal nacional. No obstante, al ejercer esa competencia, los tribunales nacionales están obligados a garantizar que los demandantes dispongan de un recurso judicial efectivo para obtener la restitución o la indemnización de la pérdida económica que han sufrido como resultado directo de la recaudación del impuesto con infracción del Derecho comunitario.

G. Limitación temporal

111. En sus observaciones orales, el Reino Unido instó que, en el caso de que el Tribunal de Justicia declarara que ese Estado había infringido el Derecho comunitario en el presente asunto, el Tribunal de Justicia considerara la posibilidad de limitar los efectos temporales de su sentencia. El Reino Unido alega que el coste potencial de una sentencia adversa podría alcanzar la suma de 300 millones de euros, dado el amplio número de demandantes afectados por el asunto. Además, pide que los demandantes en el presente asunto piloto no queden exceptuados del efecto de una limitación temporal.

112. A este respecto, basta señalar que la naturaleza sumamente limitada de las circunstancias en las que las normas del Reino Unido infringieron el artículo 43 CE, como expuse anteriormente, significa que es muy probable que las cantidades inherentes, en su caso, a una sentencia adversa serán considerablemente menores que las estimadas por el Reino Unido. En todo caso, como señalé en mis conclusiones en el asunto FII, antes citado, incumbe al Reino Unido, al pedir una limitación temporal, presentar al Tribunal de Justicia información suficiente para permitir que el Tribunal se pronuncie al respecto. Por razones parecidas a las que expuse en el referido asunto -en el que el Reino Unido no suscitó tampoco la cuestión de la limitación temporal hasta la vista, sin indicar cómo había llegado a estimar el coste en caso de sentencia adversa, ni presentar argumentos en apoyo de la fecha límite propuesta de la eficacia de la sentencia-, el Tribunal de Justicia debe denegar la petición.

VI.    Conclusión

113. Por las razones expuestas, el Tribunal de Justicia debe, a mi juicio, responder como sigue a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division:

«1) El artículo 43 CE no se opone al mantenimiento en vigor y la aplicación de disposiciones fiscales nacionales como las del Reino Unido controvertidas en el presente asunto, que imponen restricciones, basadas en el test de actuación como partes independientes, a la facultad de una filial residente en el Reino Unido de deducir a efectos fiscales los intereses pagados por un préstamo financiero concedido por su sociedad matriz directa o indirecta no residente, cuando la filial no estaría sometida a tales restricciones si su sociedad matriz hubiera sido residente en el Reino Unido, siempre que 1) sea no obstante posible que una filial demuestre, sin una carga de prueba indebida, que la operación se llevó a cabo efectivamente por un motivo comercial real distinto de la obtención de una ventaja fiscal; y 2) el Reino Unido garantice el reconocimiento recíproco por el Estado de residencia de la sociedad matriz de cualquier recalificación por parte del Reino Unido de los intereses pagados por la filial.

2) El artículo 43 CE, y su análisis expuesto anteriormente, se aplica cuando a) el préstamo se proporciona por una sociedad prestamista, y no por la propia sociedad matriz, si ambas sociedades son residentes en un Estado miembro distinto del Reino Unido, o b) la sociedad prestamista es residente en un Estado miembro distinto del Reino Unido y la sociedad prestataria es una filial de la sociedad prestamista, aun si la sociedad matriz común de ambas es residente en un tercer país o si la sociedad prestamista concede el préstamo por medio de una sucursal establecida en un tercer país. No obstante, el artículo 43 CE no se aplica cuando a) la sociedad prestamista es residente en un Estado miembro distinto del Reino Unido, la sociedad prestataria no es una filial de la sociedad prestamista, y la sociedad matriz común de ambas es residente en un tercer país, o b) la sociedad prestamista y todas las sociedades matrices directas o indirectas de la sociedad prestamista y de la sociedad prestataria son residentes en terceros países.

3) Ante la inexistencia de una normativa comunitaria en materia de recuperación de tributos indebidamente pagados, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los contribuyentes, incluida la calificación de las acciones ejercitadas por los demandantes ante el tribunal nacional. No obstante, al ejercer esa competencia, los tribunales nacionales están obligados a garantizar que los demandantes dispongan de un recurso judicial efectivo para obtener la restitución o la indemnización de la pérdida económica que han sufrido como resultado directo de la recaudación del impuesto con infracción del Derecho comunitario.»

1 - Lengua original: inglés.

2 - Sentencia de 12 de diciembre de 2002 (C-324/00, Rec. p. I-11779); asunto C-196/04, pendiente (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Léger presentadas en ese asunto el 2 de mayo de 2006).

3 - Dentro de la Comunidad, la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6) prohíbe la retención en origen del impuesto sobre los beneficios distribuidos por una filial a su sociedad matriz.

4 - Si bien los términos de la TA y de sus modificaciones se refieren, en general, a títulos de deuda emitidos por el prestatario a favor del prestamista, en lugar de utilizar los términos de empréstito mediante un préstamo, me referiré en estas conclusiones, en aras de la sencillez de expresión, a la concesión de un préstamo por un prestamista a un prestatario.

5 - Artículo 14 de la TA.

6 - Artículo 788, apartado 3, de la TA.

7 - Añadido por el artículo 52 de la Finance Act (nº 2) (Ley de Presupuestos) de 1992.

8 - Este artículo se aplica cuando la totalidad o parte del préstamo «representa un importe que no se habría concedido a la otra sociedad, si entre las sociedades no hubiera existido (salvo respecto a los títulos de deuda de los que se trata) una relación, entendimiento u otra vinculación (sea formal o informal), excepto en cuanto a la parte, si la hay, de dicha distribución que no represente tal importe, o que constituya una distribución en virtud de la anterior letra d), o un importe que represente el principal garantizado mediante los títulos de deuda» [artículo 209, apartado 2, letra da), punto ii)].

9 - El artículo 209, apartado 8 A, letra b), establece que, al determinar si son aplicables los factores de la clasificación como distribución enunciados en el artículo 209, apartado 8 B, no se tendrá en cuenta ninguna relación, entendimiento o vinculación (salvo la propia relación entre prestatario y prestamista) entre el prestatario y cualquier tercero, excepto cuando éste i) no tenga vinculación relevante (según se define en el artículo 209, apartado 8 C) con el prestatario y ii) sea una sociedad miembro del mismo grupo del Reino Unido (según se define en el artículo 209, apartado 8 D), que el prestatario.

10 - Anexo 28 AA, punto 1, apartado 1, letra b).

11 - Anexo 28 AA, punto 1, apartado 2. Según el Anexo 28 AA, punto 5 de la TA, ese requisito se cumplía en un caso concreto cuando el efecto de acordar o imponer la estipulación fuera la reducción del importe de los beneficios gravados en cualquier ejercicio imponible de esa persona, y/o el aumento del importe de las pérdidas en cualquier ejercicio imponible de esa persona.

12 - Anexo 28 AA, punto 5, apartado 3, letra b), de la TA.

13 - Anexo 28 AA, punto 5, apartado 3, letra c), de la TA.

14 - De conformidad con cualquier regla sobre doble imposición, o en virtud del artículo 790, apartado 1, de la TA.

15 - Anexo 28 AA, punto 5, apartado 4, de la TA.

16 - Citado en la nota 2  supra.

17 - A lo largo de todo el período relevante, Financière Lafarge poseía más del 75 % de las acciones emitidas por Lafarge Building Materials.

18 - Directiva del Consejo de 24 de junio de 1988 para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO L 178, p. 5).

19 - Sentencia de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787), apartado 22. Aun si en este asunto se trataba de la participación accionarial de un nacional de un Estado miembro, no de una sociedad, el principio se aplica igualmente a las sociedades establecidas en ese Estado miembro. Véase también el artículo 58 CE, apartado 2, que dispone que las disposiciones sobre la libertad de movimiento de capitales «no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con el presente Tratado».

20 - Véase el artículo 209, apartado 2, letra da), de la TA

21 - Anexo 28 AA, punto 1, apartado 1), letra b) de la TA.

22 - Véase también el artículo 4, apartado 1, del Convenio de Arbitraje, que dispone, como un requisito para la aplicación de las reglas sobre precios entre sociedades vinculadas establecidas por el mismo Convenio, la participación directa o indirecta de una empresa de un Estado miembro en la dirección, el control o el capital de una empresa de otro Estado miembro, y la participación directa o indirecta de las mismas personas en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado y de una empresa de otro Estado. Véase igualmente el artículo 9, apartado 1, del Modelo de la OECD de Convenio de imposición sobre la renta y el patrimonio, con los comentarios a los artículos, París, 1977, según su versión modificada.

23 - Véase, por ejemplo, la sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania (C-205/84, Rec. p. 3755).

24 - Sentencia de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955).

25 - Sentencia Baars, citada en la nota 19 supra, apartado 26. Véanse también mis conclusiones en el asunto Reisch y otros (C-515/99 y C-527/99 a C-540/99, Rec. p. I-2157), punto 59 .

26 - Véase, por ejemplo, la sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks &Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), apartado 29, y las sentencias citadas en él.

27 - Véanse mis conclusiones de 23 de febrero de 2006 en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, aún no publicadas en la Recopilación), punto 32 y ss.; mis conclusiones de 6 de abril de 2006 en el asunto Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, aún no publicadas en la Recopilación), punto 37 y ss.; mis conclusiones de 6 de abril de 2006 en el asunto Kerckhaert y Morres (C-513/04, aún no publicadas en la Recopilación), puntos 18 19; y mis conclusiones de 27 de abril de 2006 en el asunto Denkavit (C-170/05, aún no publicadas en la Recopilación), punto 20.

28 - Véanse, para un razonamiento extenso al respecto, los puntos 31 a 54 de mis conclusiones en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, citado en la nota 27  supra.

29 - Ibidem., apartado 55; véanse también mis conclusiones en el asunto Denkavit, citado en la nota 27 supra, punto 20.

30 - Artículo 209, apartado 2, letra d), de la TA.

31 - Artículo 209, apartado 2, letra e), inciso iv), de la TA.

32 - Artículo 209, apartado 2, letra da), de la TA.

33 - Artículo 212, apartados 1 y 3, de la TA, en su versión modificada.

34 - Anexo 28 AA de la TA.

35 - Anexo 28 AA, punto 5, apartado 2, de la TA.

36 - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros (C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727), apartados 43 y 44; Lankhorst-Hohorst, citada en la nota 2 supra, apartados 27 a 32.

37 - Sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard (C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097)

38 - ACT, nota 27 supra, apartados 32 y ss.

39 - Sentencia de 12 de mayo de 1998 (C-336/96, Rec. p. I-2793).

40 - Citado en la nota 27 supra, puntos 48 a 54.

41 - Sentencia de 5 de julio de 2005 (C-376/03, Rec. p. I-5821).

42 - Véanse, por ejemplo, mis conclusiones en el asunto Kerkhaert y Morres, citadas en la nota 27 supra, punto 37, y en el asunto Denkavit, citado en la nota 27 supra, punto 43.

43 - ACT, nota 27 supra, puntos 70 y ss.; Denkavit, nota 27 supra, puntos 33 y ss.

44 - Véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de abril de 1999, Royal Bank of Scotland (C-311/97, Rec. p. I-2651), y las sentencias citadas.

45 - Véase la sentencia Marks & Spencer, citada en la nota 26 supra, apartado 35.

46 - Sentencia de 28 de enero de 1992 (C-204/90, Rec. p. I-249).

47 - Sentencia de 16 de julio de 1998 (C-264/96, Rec. p. I-4695).

48 - Sentencia citada en la nota 26 supra, apartados 49 y 50.

49 - Sentencia citada en la nota 2 supra; sentencia de 21 de noviembre de 2002 (C-436/00, Rec. p. I-10829); sentencia citada en la nota 47 supra.

50 - Sentencia de 17 de julio de 1997 (C-28/95, Rec. p. I-4161); sentencia de 21 de febrero de 2006 (C-255/02, Rec. p. I-1609). Véanse también las sentencias de 12 de mayo de 1998, Kefalas y otros (C-367/96, Rec. p. I-2843), y de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke (C-110/99, Rec. p. I-11569).

51 - Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia Halifax y otros, citada en la nota 50 supra, apartado 73. Véase también la sentencia de 26 de octubre de 1999, Eurowings (C-294/97, Rec. p. I-7447): «Una eventual ventaja fiscal que se derive, para los prestadores de servicios, de una carga fiscal menor a la que estén sometidos en el Estado miembro en el que se hallan establecidos no puede permitir que otro Estado miembro justifique un trato fiscal menos favorable de los destinatarios de los servicios establecidos en este último Estado [...], como ha señalado acertadamente la Comisión, tales tributos compensatorios serían contrarios a los propios fundamentos del mercado interior» (apartados 44 y 45).

52 - Véanse, en particular, las formulaciones del Tribunal de Justicia en las sentencias Lankhorst-Hohorst, citada en la nota 2 supra, e ICI, citada en la nota 47 supra .

53 - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto Cadbury Schweppes, nota 2 supra, puntos 53 y 56. Véase también la sentencia X e Y, citada en la nota 49 supra, apartado 62.

54 - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto Cadbury Schweppes, citado en la nota 2 supra, punto 54.

55 - Véase la sentencia del Tribunal de Justicia Halifax y otros, citada en la nota 50 supra, apartado 86.

56 - Cabe distinguir esa presunción de casos como el de la sentencia Kefalas, citada en la nota 50 supra, apartados 26 y ss., en la que el Tribunal de Justicia consideró que la aplicación de una presunción de abuso, en el caso de un contribuyente que se había abstenido de determinada actuación, era contraria al Derecho comunitario (en ese caso, el ejercicio de un derecho preferente en virtud del artículo 29, apartado 1, de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p.1; EE 17/01, p. 44). En tales casos, el factor que originaba la presunción -a diferencia del test de actuación como partes independientes- no podía calificarse como un elemento objetivo mediante el que se pudiera apreciar si la finalidad esencial de la operación en cuestión era obtener una ventaja fiscal.

57 - Sentencia Halifax, citada en la nota 50 supra, apartados 74 y 75 .

58 - Sentencia Lankhorst-Hohorst, citada en la nota 2 supra.

59 - Véase la sentencia Leur-Bloem, citada en la nota 50 supra, apartado 41.

60 - Un ejemplo es la ampliación de las reglas alemanas sobre la subcapitalización a situaciones puramente internas a raíz de la sentencia Lankhorst-Hohorst, citada en la nota 2 s upra .

61 - Véanse mis conclusiones en los asuntos ACT, citado en la nota 27 supra, puntos 71 y ss., y Denkavit, citado en la nota 27 supra, puntos 33 y ss.

62 - Véase, por ejemplo, la sentencia Denkavit, citada en la nota 27 supra, apartado 43.

63 - Sentencia Lankhorst-Hohorst, citada en la nota 2 supra, apartado 3.

64 - Artículo 209, apartado 2, letra e), incisos iv) y v), de la TA.

65 - Por ejemplo, los CDI con Luxemburgo, Alemania, España y Austria.

66 - Por ejemplo, los CDI con los Países Bajos, Francia, Irlanda e Italia.

67 - Artículo 808 A, apartado 2, de la TA.

68 - Artículo 209, apartado 2, letra da), de la TA.

69 - Artículo 209, apartado 2, letra da), inciso ii), de la TA.

70 - Artículo 212, apartados 1 y 3, de la TA.

71 - Sentencia citada en la nota 46 supra (véase también la sentencia de 28 de enero de 1992, Comisión/Bélgica, C-300/90, Rec. p. I-305, sobre cuestiones muy parecidas).

72 - Sentencia de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071), apartado 58.

73 - Sentencia Baars, citada en la nota 19 supra; sentencia de 18 de septiembre de 2003, Bosal (C-168/01, Rec. p. I-9409).

74 - Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (C-319/02, Rec. p. I-7477); sentencia Marks & Spencer , citada en la nota 26 supra.

75 - Sentencia Manninen, citada en la nota 74 supra, apartado 46.

76 - Sentencia Marks & Spencer, citada en la nota 26 supra, apartado 46.

77 - Véase la nota 27 supra .

78 - Sentencia Verkooijen, citada en la nota 72 supra; sentencia Manninen, citada en la nota 74  supra.

79 - Sentencia Marks & Spencer, citada en la nota 26 supra.

80 - Véase el artículo 48 CE.

81 - Conclusiones en el asunto FII, citado en la nota 27 supra, puntos 125 y ss.

82 - Ibidem, punto 126, y las sentencias citadas en él.

83 - Ibidem, y las sentencias citadas en él.

84 - Conclusiones en el asunto FII, citado en la nota 27 supra, punto 127, y las sentencias citadas en él.

85 - Sentencia Metallgesellschaft y otros, citada en la nota 36 supra, apartado 96.

86 - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Fennelly en el asunto Metallgesellschaft y otros, citado en la nota 36 supra, punto 45.

87 - Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029).

88 - Citada en la nota 2 supra.

89 - Sentencia Metallgesellschaft y otros, citada en la nota 36 supra, apartado 102.