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Se determina cuál es la variación patrimonial producida como consecuencia de una reducción de capital a cambio del reembolso de acciones. La venta de bonos austriacos no genera una disminución de patrimonio. (AN S, 01-03-07)

AUDIENCIA NACIONAL
Fecha: 1 de marzo de 2007
Ponente: Sra. Córdoba Castroverde
Art. 45 L.I.R.P.F. (L 18/1991)

Se establece como en anteriores ocasiones, que la compra y posterior venta de los bonos austriacos, no genera para el sujeto pasivo una disminución de patrimonio en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, porque en realidad no se produce una disminución real en los bienes del vendedor, sino que se trata de una minusvalía ficticia.

En el presente caso, se llevó a cabo una reducción de capital social en la que el socio recibió, como parte principal del pago o reembolso de sus acciones, los títulos de otra entidad que cotizaba en la Bolsa italiana, lo que supone que el valor de enajenación se ha de fijar según su valor de cotización en la Bolsa en la fecha en que ésta se produzca, porque este es su valor de mercado. Se confirma por tanto la regularización practicada, sobre todo si se tiene en cuenta que por la Inspección se tomó la cotización mínima alcanzada en el mes de julio por los títulos de la sociedad. Por tanto, el incremento de patrimonio obtenido ha de fijarse según dicho valor de enajenación.

Madrid, a ocho de marzo de dos mil siete.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 137/2004, se tramita a instancia de Dª M. Y HEREDEROS DE D. L.M., representados por la Procuradora Dª.Concepción Calvo Meijide, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5-12-2003, relativo al IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS, ejercicios 1989, 1990 y 1993, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 361.189,50 euros, sin que la cuota de ninguna de las liquidaciones impugnadas, individualmente considerada, supere la suma de 150.253,03 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 4-2-2004 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos que estimó aplicables, concretando su petición en el Súplico de la misma, en el que literalmente dijo:

«Que teniendo por presentado este escrito con las copias que se acompañan, tenga por deducida demanda entregándose copia de ella a la parte demandada y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en su día por la que, estimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por esta parte contra el fallo del TEAC de fecha 5 de diciembre de 2003 que desestima el Recurso de Alzada formulado contra la Resolución del TEAR de Madrid de 25 de abril de 2000:

- Se anulen las siguientes liquidaciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

Por el ejercicio 1990, las liquidaciones números NUM000 y NUM001, a nombre respectivamente de D. L.M. y Dª M. y ascendentes a 66.522,75 € y 65.003,41 €.

Por el ejercicio 1993, las liquidaciones números NUM002 y NUM003, a nombre respectivamente de D. L.M. y Dª M. y ascendentes a 123.690,15 € y 105.973,19 €.

- Se reintegren a los contribuyentes los gastos derivados de los avales bancarios que garantizan a la Administración el cobro de las citadas liquidaciones».

SEGUNDO. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

«Que tenga por contestada la demanda deducida en este litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho».

TERCERO. No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso. Siendo el siguiente tramite el de conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 14-2-2007 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 1-3-2007, en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CÓRDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta Sección.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. M. y de los herederos de D. L.M. se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de fecha 5 de diciembre de 2.003, por la que resolviendo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 25 de abril de 2.000, recaída en el expediente núm. NUM004, relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1989, 1990 y 1993, acuerda: "Desestimarlo, confirmando la resolución impugnada".

SEGUNDO. La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos que, a renglón, seguido se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.

En fecha 23 de septiembre de 1997 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT incoó a D. L.M. y Dña. M., seis Actas de Disconformidad, modelos A02, núms. NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, por el concepto y ejercicios referidos, en las que las deudas tributarias propuestas, comprensivas de cuota, intereses de demora y sanción graduada al 50%, ascendían a cero en el ejercicio 1989, puesto que de las comprobaciones practicadas resultaba una disminución patrimonial a compensar en ejercicios posteriores; 11.068.454 ptas (66.522,75 euros) en el ejercicio 1990 siendo el sujeto pasivo D. L.M. ; 10.815.657 ptas (65.003,41 euros) en el ejercicio 1990 siendo el sujeto pasivo Dña. M. ; 20.580.310 ptas (123.690,15 euros) en el ejercicio 1993 siendo el sujeto pasivo D. L.M. y 17.632.455 ptas (105.973,19 euros) en el ejercicio 1993 siendo el sujeto pasivo Dña. M..

En los preceptivos informes ampliatorios emitidos se desarrollan los hechos y fundamentos jurídicos que han sido aplicados en las regularizaciones propuestas.

Presentados por los contribuyentes sus escritos de alegaciones, el Inspector Jefe dictó los actos de liquidación tributaria, ratificando las propuestas contenidas en las actas, que fueron notificados a los interesados en fecha 25 de noviembre de 1997.

Contra los actos de liquidación tributaria los interesados interpusieron reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Regional de Madrid que, en resolución de fecha 25 de abril de 2.000, acordó desestimar la reclamación y confirmar las liquidaciones impugnadas.

Contra dicha resolución los interesados interpusieron recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central que, en reunión de fecha 5 de diciembre de 2.003, dicta la resolución, ahora combatida, por la que desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

TERCERO. Reitera la parte recurrente los motivos de impugnación ya aducidos en la vía económico administrativa previa.

En primer término, en cuanto a la reducción de capital de la entidad N. Compañía de Inversiones SA, cuya regularización tiene su origen en el Acta suscrita en disconformidad correspondientes al ejercicio 1989, alega la recurrente que la resolución del TEAC recurrida y los actos administrativos previos "no justifican minimamente la interpretación de los acuerdos adoptados por N. Compañía de Inversiones SA". Dicho motivo lo fundamenta en que la Inspección de Hacienda no aceptó que lo recibido por los cónyuges en la reducción de capital fuese, entre otros bienes, la cancelación de la deuda con N. Compañía de Inversiones SA ascendente a 824.430.897 ptas, sino que consideró que lo que el socio de dicha Compañía recibió fue las acciones de M.SPA y, por ello, entró a valorar su transmisión.

Alega, seguidamente, que la valoración de las acciones de M.SPA ha de realizarse teniendo en cuenta el volumen de acciones transmitidas. A tal fin expone que en el mundo empresarial contemporáneo es práctica habitual que las transmisiones de porcentajes significativos de las grandes compañías se realicen al margen del mercado bursátil, a precios pactados siempre inferiores al de cotización.

Por último, sostiene que la diferente interpretación sobre la tributación de la reducción de capital de N. Compañía de Inversiones SA no es merecedora de sanción, toda vez que nos encontramos ante una interpretación razonable de la repercusión fiscal de las operaciones realizadas, a lo que añade la falta de motivación de las sanciones impuestas.

En segundo término, en cuanto a la adquisición y transmisión de Bonos Austriacos, cuya regularización se propuso en el acta del ejercicio 1993, alega la parte que los "cambios" en los argumentos expuestos por cada instancia respecto de la tributación de los bonos austriacos ha impedido el legítimo ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Seguidamente sostiene que la "N.doctrina" sobre la tributación de la compraventa de bonos austriacos es "ajena" a la legislación vigente en el ejercicio 1993.

CUARTO. Procede, pues, en primer término, examinar el incremento de patrimonio que ha sido regularizado en la operación de reducción de capital de las acciones de la entidad N.Compañía de Inversiones SA.

Subyace en la alegación de la parte la falta de motivación de la resolución combatida y de los actos administrativos que le preceden, por lo que procede analizar dicho motivo que, de concurrir, sería originador de indefensión.

El artículo 144 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT) señala que "las actuaciones de la Inspección de Tributos, en cuanto hayan de tener alguna trascendencia económica para los sujetos pasivos, se documentarán en diligencias, comunicaciones y actas previas o definitivas"; elementos a los que el artículo 44 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (RGIT), añade los informes.

Por su parte el artículo 49.1 RGIT dispone que "son actas aquellos documentos que extiende la Inspección de los Tributos con el fin de recoger los resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación, proponiendo, en todo caso, la regularización que estime procedente de la situación tributaria del sujeto o retenedor o bien declarando correcta la misma"; la naturaleza de las actas es concretada en el mismo precepto reglamentario al señalar que "son documentos directamente preparatorios de las liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, incorporando una propuesta de tales liquidaciones".

La jurisprudencia las ha calificado de "soporte de las liquidaciones impugnadas" (STS 27 noviembre 1999 ), y, como tales actas, en sí mismas consideradas, "no son recurribles, como actos de mero trámite que son, ni administrativa ni jurisdiccionalmente" (STS 3 Octubre 1988, 5 Septiembre 1991, 22 Enero 1993, etc.). En consecuencia, el Acta no es un acto administrativo definitivo, sino un acto de trámite en el que se contiene la propuesta de regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, según lo dispuesto en el art. 49.1 RGIT, y conforme establece el art. 145 LGT.

En relación con el contenido de las Actas tanto la LGT como el RGIT coinciden, entre otros aspectos, en una circunstancia esencial consistente en la consignación, en las mismas, de "los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor" (145.b LGT), expresión a la que el 49.2.d) RGIT añade "... con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar". La concurrencia de éste imprescindible y esencial elemento en las Actas -aspecto en el que luego se insistirá- es una cuestión puramente de derecho y, por lo mismo, susceptible de ser revisada aunque el Acta sea de conformidad.

En la medida que tales normas hablan de "elementos esenciales", están contemplando, también, la posible existencia de "elementos naturales" y de "elementos accidentales". De esta forma, elementos esenciales serán aquellos sin los que el hecho imponible no puede darse; naturales, los que cada hecho imponible lleva normalmente consigo, salvo que específicamente hayan sido excluidos, y accidentales los que solo existen cuando expresamente sean agregados al hecho imponible.

En concreto, en cuanto a las liquidaciones que derivan de las Actas, la LGT también exige en su actual artículo 124 la expresión concreta de los elementos esenciales de las citadas liquidaciones, añadiendo que "cuando --las liquidaciones-- supongan un aumento de la base imponible respecto de la declarada por el interesado, la notificación deberá expresar de forma concreta los hechos y elementos que la motivan".

En tal sentido la STS de 27 abril 1998 señaló que "en cuanto a los requisitos fijados en el art. 145 de la Ley General Tributaria, que han de constar en las Actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones, concretamente los establecidos en los apartados b) y c) del núm. 1, referidos a los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo y a la regularización procedente, confirmando el criterio de la Sala de instancia, no pueden entenderse cumplidos... con la mera expresión genérica de que no existe coincidencia entre la base declarada y la comprobada, con fijación de una cifra resultante y la propuesta de liquidación... pero sin indicación alguna, por sucinta que fuera, del origen y causas de esa diferencia y por lo tanto del incremento de base. Es precisamente la existencia en el Acta de esa motivación justificadora de la no aceptación del resultado presentado en la declaración del contribuyente y su sustitución por otra base mayor, como mínima, pero suficiente explicación de los datos y documentos en que se funde, la que permite al inspeccionado decidir libremente si lo acepta y presta su conformidad, o lo rechaza, mostrándose en disconformidad con lo pretendido por la Inspección Tributaria".

En relación con los aspectos relativos al contenido, fuerza probatoria e impugnabilidad de las Actas se ha ido formando un importante cuerpo de doctrina del que, a modo de resumen, conviene dejar constancia. En tal sentido deben citarse las siguientes SSTS: 5 de Septiembre de 1991, 10 de Diciembre de 1992, 22 de Enero de 1993 y de 1 de Febrero de 1993, así como la importante -al fijar claramente la doctrina legal- de 27 de noviembre de 1999.

En ésta última se señala que «esta Sala, en las sentencias aportadas como contradictorias y en todas las demás, tiene declarado, en consolidado criterio jurisprudencial:

a) Que la declaración de conocimiento del Inspector que contienen las actas goza de la presunción de veracidad configurada en el art. 1218 del Código Civil --presunción "iuris tantum" y no "iuris et de iure"-- por tratarse de un documento emanado de un "empleado público competente" en el ejercicio de su función y con las solemnidades requeridas legalmente --art. 1216 del mismo Cuerpo legal-.

b) Que, por eso mismo, en lo concerniente a "hechos recogidos en un acta de conformidad", el contribuyente no puede rechazarlos, porque hacerlo sería tanto como ir contra sus propios actos, a no ser que pruebe que, al prestar esa conformidad, incurrió en error de hecho --arts. 116, 117.1, 145.3 de la Ley General Tributaria, y art. 62 del Reglamento General de la Inspección Tributaria --.

c) Que, también por lo dicho, un "acta de conformidad" es atacable por el contribuyente en todo lo relativo a la interpretación y aplicación de normas jurídicas --la STC 76/1990, de 26 de Abril, declaró, al respecto, que el valor probatorio de las actas "solo puede referirse a los hechos comprobados directamente... quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones..." que en ellas se consignen--, porque "para nada se extienden a ello las presunciones antes dichas y es esta una materia que, en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.), corresponde en última instancia decidir a los Tribunales de Justicia, según declaró esta Sala en la Sentencia precitada de 22 de Enero de 1993 y reprodujeron las aportadas como contradictorias.

d) Que entender o no cumplida en las actas la exigencia del art. 145.1.b) de la LGT., es decir, "los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo", y también la del art. 49.2.d) del Reglamento de la Inspección --esos mismos elementos "con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar"-- es una cuestión puramente de derecho y, por lo mismo y en virtud de lo antes dicho, susceptible de ser revisada aunque el Acta sea de conformidad.

e) Que los elementos esenciales del hecho imponible --por contraposición a los naturales y accidentales, que serían, respectivamente, aquellos que cada hecho imponible lleva normalmente consigo, salvo exclusión específica, o que solo existen cuando se produce su expresa agregación al mismo--, son, a la vista del concepto recogido en el art. 28 de la LGT y art. 3, en cuanto ahora importa, de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a considerar aquí --Ley de 8 de septiembre de 1978-- la obtención de rentas, su origen (dentro de las cuatro modalidades que contempla el precepto últimamente citado) y cuantía, el sujeto pasivo u obligado tributario, la determinación del período impositivo y, en relación con los elementos de obtención y origen de las rentas, por último, la expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras, o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar, como se ha visto dispone el mencionado art. 49.2.d) del Reglamento de la Inspección.

f) Que la circunstancia de que pueda preverse "la conformidad del contribuyente al iniciar la redacción del acta no exonera del cumplimiento de los referidos requisitos, en la parte correspondiente del contenido de aquella, porque constituye una garantía tributaria de ineludible cumplimiento..."».

En último término, en relación con la falta de motivación alegada debe recordarse que la STS de 14 de marzo de 1995, advierte que la falta de explicación objetiva que permita formular, en su caso, oposición con cabal conocimiento de sus posibilidades impugnatorias, constituye una práctica indefensión susceptible de acarrear la nulidad del Acta; doctrina ésta corroborada por la también STS de 15 de abril de 2000. La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), así como también en el art. 13.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

En este sentido, se ha venido destacando tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, la estrecha conexión entre el requisito de la motivación y el derecho de defensa del obligado tributario. Pero la exigencia de motivación no se reduce a esa conexión. La obligación de motivar no está prevista sólo como garantía del derecho a la defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración tributaria así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas.

De ahí, que el Tribunal Supremo haya venido exigiendo reiteradamente el cumplimiento de los requisitos de motivación de las liquidaciones tributarias, de acuerdo con la exigencia recogida en el art. 124 de la Ley General Tributaria con todo el rigor inherente a toda garantía del administrado (SSTS de 14 de noviembre de 1988, de 30 de enero de 1989, 16 de noviembre de 1993 y 15 de noviembre de 1995 ).

En el supuesto a que se contrae el presente recurso, el adecuado examen de las actas de disconformidad extendidas, junto con el informe ampliatorio emitido, demuestra que cumplen los requisitos esenciales a que alude el art. 145.1 de la LGT, pues en ellas se expresan los hechos y circunstancias que conducen a la regularización propuesta, siendo así que su contenido, junto con el informe ampliatorio emitido, permite al interesado conocer los elementos que componen el hecho imponible, pudiendo efectuar la oportuna impugnación.

Consecuentemente, la Sala considera que no se ha producido indefensión alguna a la parte recurrente, entendiendo que tanto las Actas, en conjunción con el informe ampliatorio, como los acuerdos de liquidación y la resolución del TEAC recurrida recogen los elementos definitorios de la regularización tributaria, todo ello en clara conexión con los datos reflejados en el expediente, y ello sin perjuicio de la discrepancia de la parte recurrente en cuanto a la regularización practicada, lo que nos lleva al análisis del siguiente motivo de impugnación aducido.

QUINTO. La adecuada resolución de la cuestión controvertida, consistente en las consecuencias fiscales de la operación de reducción de capital de la sociedad N.Compañía de Inversiones SA, exige partir de los acuerdos adoptados, en fecha 17 de julio de 1989, por la Junta de Accionistas de dicha entidad.

En efecto, la Junta General Extraordinaria Universal de la entidad N.Compañía de Inversiones SA, celebrada el 17 de julio de 1989, adopta dos acuerdos relevantes a los fines ahora enjuiciados.

En primer término, un acuerdo de venta de las acciones de la sociedad italiana M.SPA, propiedad de N.Compañía de Inversiones SA, a los accionistas, correspondiendo en esa venta y vendiendo 4.017.640 acciones a D. L.M., por un precio de 824.430.879 ptas, que el comprador no paga al contado sino que contrae la obligación de pagar en un plazo de seis meses. Hay que señalar que el mismo día 17 de julio de 1989 se instrumentó esa compraventa.

En efecto, en el punto segundo del orden del día figura el siguiente acuerdo:

"Vender 30.706.280 acciones de la Sociedad italiana "M.S.P.A", propiedad de "N.COMPAÑÍA DE INVERSIONES S.A.", a prorrata de su respectiva participación en la Sociedad, a: "CAMPO EL A.S.A" (5.128.222 acciones); a "INVERSIONES C. S.A." (5.128.222 acciones); a "VALORES F. S.A." (1.690.725 acciones); a "L. S.A." (1.397.151 acciones); a C. S.A.(8.231.732 acciones); a "EL R. S.A" (465.465 acciones); a D. Enrique (199.016 acciones); a "SIETE C. S.A." (4.448.107 acciones); y a D. L.M. (4.017.640 acciones) en las siguientes condiciones:

Precio: 2.369 liras (cambio al 17 de julio de 1989); siendo el fixing de la lira italiana de dicho día "100 las italianas = 8,662 pesetas", resultan 205,20278 pesetas por acción.

Pago: Aplazado, en seis meses desde hoy.

Gastos: Compradores en su totalidad".

En segundo termino, reducir el capital social en 9.303.555.550 ptas, mediante la amortización de acciones, correspondiendo en esa reducción amortizar a D. L.M. las 2.434.573 acciones que había adquirido el 14 de abril de 1989, recibiendo este accionista prestaciones dinerarias y no dinerarias. Posteriormente, el 7 de diciembre de 1989 se otorgó escritura pública de reducción de capital social en la que el accionista D. L.M. recibió como reembolso de sus 2.434.573 acciones de N.Compañía de Inversiones SA, la cancelación de la deuda que tenía con esta última sociedad por importe de 824.430.879 ptas y otras prestaciones dinerarias.

En efecto, en el punto cuarto del Orden del día se acuerda:

"Reducir el capital social en la cifra de 9.303.555.500 ptas (desde la cifra actual de 17.880.502.500 pesetas, representado por una serie única y un número total de 35.761.005 acciones, nominativas, de un valor nominal cada una de 500 pesetas, numeradas correlativamente del 1 al 35.761.005, inclusive). Dicha reducción se llevará a cabo mediante el reembolso oportuno a los accionistas que se expresan, concertando entregas dinerarias o no dinerarias, a saber:.....D. L.M., con la consiguiente amortización e inutilización de los títulos representativos de las acciones que éstos poseen en "N.COMPAÑÍA DE INVERSIONES S.A.". Todos los gastos e impuestos derivados de la presente reducción serán satisfechos por los accionistas adjudicatarios".

Así, pues, del tenor de los referidos acuerdos adoptados por la Junta de accionistas se desprende, sin dificultad, que D. L.M. adquiría 4.017.640 acciones de la entidad M.SPA, que no pagaba en efectivo, sino que contraía una deuda pagadera en seis meses y, por la reducción de capital social con la amortización de las acciones que tenía en dicha entidad N.Compañía de Inversiones SA, recibía, principalmente, la cancelación de esa deuda.

Obviamente con esas dos operaciones, tal y como fueron instrumentadas, el Sr. L.M. en la reducción de capital social lo que recibía realmente eran las 4.017.640 acciones de M.SPA aunque, formal y nominalmente, apareciera que se cancelaba su deuda con la sociedad N.Compañía de Inversiones. Por ello, la Inspección al valorar los bienes que recibía el Sr. L.M. en la reducción de capital social, no tuvo en cuenta el nominal de la deuda extinguida, sino el valor de cotización de las acciones de M.S PA en la Bolsa de Milán.

La Sala ratifica que en la operación que se enjuicia se produjo una reducción de capital con separación de socios, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 86.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por RD 2384/1981, de 3 agosto, a cuyo tenor: "En los casos de separación de socios o disolución de Sociedades, se computará como incremento o disminución patrimonial la diferencia, en más o menos, entre el valor real de los bienes recibidos como consecuencia de la separación o de la cuota de liquidación social y el valor de adquisición del título o participación del capital que corresponda a aquella cuota", añadiendo en el apartado 2º que "Tanto el valor de los bienes que se reciban o el de la cuota de liquidación social, como el valor de adquisición del título o participación del capital que corresponda a aquella cuota, se determinarán conforme a lo dispuesto en los arts. 81 y 82 de este Reglamento ", disponiendo el artículo 81.2.c) que por importe real de los valores de adquisición y enajenación se tomará "el efectivamente satisfecho, siempre que no difiera del normal de mercado".

Así, pues, al tratarse en el presente supuesto de una reducción de capital social en la que el socio recibe, como parte principal del pago o reembolso de sus acciones en la sociedad N.Compañía de Inversiones SA, acciones de la compañía M.SPA que cotizan en Bolsa, en concreto en la Bolsa de Milán, debe colegirse sin dificultad la conformidad a Derecho de que el valor de enajenación venga determinado por su cotización en la Bolsa en la fecha en que ésta se produzca, de forma que, como sostiene la resolución del TEAC combatida, "al tratarse de acciones que cotizan en Bolsa, el valor de cotización es sin duda el precio de referencia a la hora de fijar un valor de mercado para este tipo de títulos, razón por la cual la normativa ha establecido como precio real mínimo y cautelar de las acciones que cotizan en Bolsa el valor de cotización", lo que determina la procedencia de la regularización practicada, máxime teniendo en cuenta que por la Inspección se tomó "la cotización mínima" alcanzada en el mes de julio por los títulos de la sociedad M.SPA en la citada Bolsa de valores.

Las consideraciones expuestas comportan la desestimación del motivo de impugnación aducido, tanto en la atinente a la motivación de la regularización practicada, como a la valoración de las acciones enjuiciadas.

SEXTO. Restaría por examinar la procedencia de la sanción impuesta.

A este respecto, por lo que se refiere al principio de culpabilidad, resulta bien conocido que el artículo 77.1 de la Ley General Tributaria, en la redacción que le dio la Ley 10/1985, de 26 de abril, disponía que las infracciones tributarias eran sancionables "incluso a título de simple negligencia", norma ésta que, posteriormente, fue objeto de numerosas aclaraciones, todas ellas en un mismo sentido. En consecuencia, la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad, en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.

En la Sentencia de 10 de febrero de 1986, el Tribunal Supremo señaló que "el ejercicio de la potestad punitiva, en cualquiera de sus manifestaciones, debe acomodarse a los principios y preceptos constitucionales que presiden el ordenamiento jurídico penal en su conjunto, y, sea cual sea, el ámbito en el que se mueva la potestad punitiva del Estado, la Jurisdicción, o el campo en que se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la imposición de las penas y sanciones, por lo que, las infracciones administrativas, para ser susceptibles de sanción o pena, deben ser típicas, es decir, previstas como tales por norma jurídica anterior, antijurídicas, esto es, lesivas de un bien jurídico previsto por el Ordenamiento, y culpable, atribuible a un autor a título de dolo o culpa, para asegurar en su valoración el equilibrio entre el interés público y la garantía de las personas, que es lo que constituye la clave del Estado de Derecho".

Por su parte la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo (del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en la Sentencia de 17 de octubre de 1989, unificando contradictorias posiciones mantenidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de su Sentencia 18/1981, de 8 de junio, en el sentido de que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al Derecho Administrativo sancionador, señala que "uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable". Con posterioridad, se ha señalado "que con respecto a la culpabilidad, no hay duda que en el ámbito de lo punible, ya administrativo, ya jurídico-penal, el principio de la culpabilidad opera como un elemento esencial del reproche sancionatorio (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1967, 11 de junio de 1976, concretándose en el aforismo latino `nulla poena sine culpa´ (Sentencia de 14 de septiembre de 1990 ).

Especialmente paradigmática resultó la Sentencia de 9 de enero de 1991, que tras partir de "la negación de cualquier diferencia ontológica entre sanción y pena" expuso que "esta equiparación de la potestad sancionadora de la Administración y el `ius puniendi´ del Estado tiene su antecedente inmediato, su origen y partida de nacimiento en la `doctrina legal´ de la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya Sentencia de 9 de enero de 1972 inició una andadura muy progresiva y anticipó lúcidamente con los materiales legislativos de la época, planteamientos y soluciones ahora consolidadas". En la misma resolución se expresa que "en efecto, en esta decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico `leading case´ se decía, con clara conciencia de su alcance que `las contravenciones administrativas no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas, entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal'... Y el Tribunal Supremo añadía, ya entonces: `ambos ilícitos exigen un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuridicidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso y la relación causal entre este y la acción". La misma sentencia expone que "esta progresiva andadura jurisdiccional encontró eco en otros ámbitos supranacionales y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo, se pronunció en el mismo sentido cuatro años después", citándose al efecto las STDH de 8 junio 1976 (Engel), 21 febrero 1984 (Otzürk), 2 Junio 1984 (Campbell y Fell) y 22 mayo 1990 (Weber)".

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha afirmando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como refleja la propia Constitución (Sentencia 76/1990, de 26 de abril ).

En el ámbito del Derecho tributario sancionador, el Tribunal Supremo ha venido construyendo en los últimos años una sólida doctrina en el sentido de vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esta interpretación puede ser negada por la Administración su apoyo razonable, sobre todo si va acompañada de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria (Sentencias, entre otras muchas, de 29 de enero, 5 de marzo, 7 de mayo y 9 de junio de 1993; y, 24 de enero y 28 de febrero de 1994 y 6 de julio de 1995 ). Por ello "cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones puesto que para ellos se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios" (Sentencias de 5 de septiembre de 1991 y 8 de mayo de 1997, entre otras muchas).

En consecuencia, la culpabilidad debe ser apreciada, en principio, en las infracciones administrativas en función de la voluntariedad del sujeto infractor en la acción u omisión antijurídica. Y, en tal sentido el Tribunal Supremo ha establecido el criterio (Sentencias, ente otras, de 28 de febrero de 1996 y 6 de julio de 1995 ) de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón a algunas deficiencias u obscuridades de la norma tributaria que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, en cuyo caso nos encontraríamos ante el mero error, que no puede ser sancionable". Por ello el principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, lo que supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias para descartar las que sean meros pretextos o se basen en criterio de interpretación absolutamente insostenibles.

Ha de tenerse en cuenta, por tanto, la perspectiva de la culpabilidad y de la tipicidad, como elementos fundamentales de toda infracción administrativa, y también, por tanto, de toda infracción tributaria, que la modificación del concepto de esta última introducida en el art. 77 de la Ley General Tributaria por la Ley 10/ 1985, de 26 de abril ("son infracciones tributarias las acciones y omisiones tipificadas y sancionadas en las leyes. Las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia"), no puede interpretarse como abdicación por el legislador del principio de responsabilidad subjetiva y adopción del opuesto de responsabilidad objetiva en el Derecho Tributario Sancionador, sino, antes al contrario, como modificación delimitadora del mínimo respecto del cual simple negligencia puede darse por existente una infracción sancionable. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril (-f.4º, Apartado A) cuando textualmente declara que "no existe (...) un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias ni nada ha cambiado al respecto la Ley 10/1985. Por el contrario, en el nuevo artículo 77.1 sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente, no apreciándose en el citado precepto legal infracción de los principios de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución ) y de legalidad sancionadora (art. 25.1 de la Constitución )".

Así resulta de la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 13 de abril y 26 de septiembre de 1996 y 26 de julio y 9 de diciembre de 1997.

En definitiva, puede afirmarse, como hizo la propia Dirección General de Inspección Tributaria en su Circular de 29 de febrero de 1988, que la tendencia jurisprudencial ha sido la de "vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables". Especialmente, sigue la Circular, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de lo particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esa interpretación puede ser negada por la Administración, su apoyo razonable, sobre todo si va acompañado de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria aunque formalmente incida en las descripciones del art. 79 de la misma Ley General Tributaria.

Así, la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido desde antiguo que la comisión de errores de derecho en las liquidaciones tributarias no debe ser objeto de sanción en la medida en que el error sea razonable y la norma ofrezca dificultades de interpretación, siempre, claro está, que el sujeto pasivo hubiere declarado o manifestado la totalidad de las bases o elementos integrantes del hecho imponible (Sentencias de 7 de mayo de 1993 y 8 de mayo de 1997, entre otras).

En consecuencia, ausente el elemento subjetivo del tipo de la infracción tributaria, resultaría improcedente la imposición de sanción por dicha concreta conducta a la entidad recurrente, estimándose el recurso en este aspecto.

SÉPTIMO. El artículo 77.4.d) de la Ley General Tributaria de 1963 señala que "l. Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuestos:...d) Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios. En particular, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma". Ahora bien, el hecho de que la ley establezca una causa de exención o exclusión de la culpabilidad, ejemplificando el supuesto en que el interesado se haya amparado en una interpretación razonable de la norma, no agota todas las hipótesis de ausencia de culpabilidad, en el sentido de que, si no es apreciable esa "interpretación razonable", quepa presumir la culpabilidad. A tal respecto, hay que recordar que el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías del Contribuyente, estableció que "1. La actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe", señalándose a renglón seguido que "2. Corresponde a la Administración tributaria la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias".

Por último, cabe destacar que la N. Ley General Tributaria, ya en vigor, define en el artículo 178 los principios de la potestad sancionadora y, tras afirmar que ésta "se ejercerá de acuerdo con los principios reguladores de la misma en materia administrativa con las especialidades establecidas en esta ley", incluye ente tales principios el de responsabilidad.

En síntesis, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta activa u omisiva que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no sólo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino también, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infracción.

Bien es cierto que, a menudo, será difícil una prueba específica de la culpabilidad en casos distintos de aquéllos en los que se sostenga una interpretación amparada en criterios de aplicación de las normas que sea razonable, de la misma manera que la propia conducta manifestada por el sujeto pasivo en sus relaciones con la Hacienda Pública, así como las circunstancias que la rodean será, en ocasiones, suficiente como para concluir la presencia del elemento culpabilístico de inexorable concurrencia.

Conforme a lo expuesto, y aplicando la anterior doctrina al caso concreto, esta Sala tampoco puede desconocer a la hora de analizar la conducta del obligado tributario la existencia de una racional interpretación de las normas respecto de la valoración fiscal de la operación de reducción de capital tantas veces referida, lo que excluye con arreglo al criterio jurisprudencial reseñado el elemento subjetivo del ilícito tributario; ello unido a que la actora declaró puntual e íntegramente tal operación controvertida en la correspondiente declaración por el concepto impositivo y períodos examinados, veracidad y complitud, tal y como por lo demás entendiéramos en nuestra Sentencia de 7 de noviembre de 2002, resolutoria del Recurso nº 233/2000, que permiten afirmar que aquélla no obró de mala fe ni con ánimo de ocultación, llevando, en definitiva, a la Sala a descartar el necesario requisito subjetivo de culpabilidad en la conducta de la hoy actora.

Sin olvidar, por otra parte, que según el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, la actuación de estos se presume realizada de buena fé, correspondiendo a la Administración Tributaria la prueba de la concurrencia de las circunstancias determinantes de la culpabilidad del infractor en la comisión de las infracciones tributarias.

La conclusión alcanzada, conlleva la estimación del recurso en este punto y, por consiguiente, la anulación de las sanciones impuestas.

OCTAVO. En segundo término, procede examinar el tratamiento fiscal de los resultados producidos como consecuencia de la compra y posterior venta de Bonos de la República de Austria.

Alega la recurrente que los "cambios" en los argumentos expuestos por cada instancia respecto de la tributación de los bonos austriacos han impedido el legítimo ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Para el rechazo de dicho motivo baste con recordar que ningún vicio de nulidad puede predicarse de la aducida "cambiante" postura de la Administración en relación con dicha cuestión, pues lo cierto es que nada impide que la "propuesta de liquidación" contenida en el Acta puedan ser revisada por, primero, el Inspector-Jefe, órgano que ha de dictar el acto de liquidación, que no queda vinculado a lo declarado por el Inspector actuario, conforme preceptúa el artículo 60 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos de 1986 ; e incluso, en segundo término, por los Tribunales Económico-Administrativos, al ejercer las competencias que los artículos 9 y 10, del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas de 1996, atribuyen a dichos órganos.

La cuestión nodular que se suscita se centra en determinar el tratamiento fiscal de los resultados producidos como consecuencia de la compra y posterior venta de Bonos de la República de Austria a cuyo efecto la resolución combatida niega que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los referidos Bonos y el de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituya una disminución patrimonial que pueda hacerse valer para compensar otros incrementos de patrimonio.

El TEAC parte de considerar que se crea artificiosamente una minusvalía fiscal ya que a la hora de determinar el incremento o disminución patrimonial ha de tomarse como coste de adquisición el importe real por el que dicha adquisición se hubiese efectuado, debiéndose distinguir en el valor de adquisición dos componentes distintos: el correspondiente al capital adquirido y el valor del derecho a percibir el próximo cupón, de tal manera que lo cobrado al vencimiento del cupón no será en su totalidad rendimiento de capital mobiliario sino solo la parte correspondiente al periodo en que el adquirente fue titular del activo en cuestión, argumentando en apoyo de ello la norma de valoración 8ª del PGC RD 1643/1990, de 20 de diciembre, a cuyo tenor:

"8ª. Valores negociables. 1. Valoración.

Los valores negociables comprendidos en los grupos 2 o 5, sean de renta fija o variable, se valorarán en general por su precio de adquisición a la suscripción o compra. Este precio estará constituido por el importe total satisfecho o que deba satisfacerse por la adquisición, incluidos los gastos inherentes a la operación. A estos efectos, se deberán observar los criterios siguientes:

a) El importe de los derechos preferentes de suscripción se entenderá incluido en el precio de adquisición.

b) El importe de los dividendos devengados o de los intereses, explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formarán parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento.

A estos efectos, se entenderá por "intereses explícitos" aquellos rendimientos que no formen parte del valor de reembolso".

El artículo 11.3 del Convenio de Doble Imposición España-Austria de 20 de diciembre de 1.966 (ratificado el 14 de septiembre de 1967 y publicado en el BOE el 6 de enero de 1.968) señalaba, en la redacción aplicable al caso, que "los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sólo puede someterse a tributación en este Estado" siendo así que la legislación austríaca exoneraba de gravamen estos intereses. Ello dio lugar a que dicho Convenio se modificara el 24 de febrero de 1995 (BOE de 2 de octubre de 1995 ) determinándose que "los intereses procedentes de un Estado contratante pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado....el término "intereses" empleado en este artículo comprende los rendimientos de la deuda pública, de los bonos u obligaciones...".

La Administración hace especial hincapié en el breve periodo de tiempo que media entre la compra y la posterior venta de los bonos, y en el resultado económico conjunto de la operación, siendo de destacar que la Ley IRPF 44/78, vigente hasta el 31 de diciembre de 1991, y la Ley 18/1991 de aplicación a partir del 1 de enero de 1992, no permitían desconocer las dos realidades fiscales resultantes de la operación (rendimientos de capital mobiliario y alteración patrimonial) mediante el recurso a la valoración del resultado económico conjunto de la operación, y si bien con relación a los rendimientos de capital mobiliario - intereses - no se puede olvidar la economía de opción que resultaba de la conjunción del CDI 1966 en el que el Estado Español renunciaba a gravar los intereses de la deuda publica austríaca y de la exención fiscal que en ejercicio legitimo de su potestad tributaria, Austria confería a los rendimientos derivados de la deuda publica (que desaparece tras la modificación del CDI en 1995 ), estas conclusiones no son trasvasables a la otra realidad fiscal de la operación: la alteración patrimonial.

NOVENO. Evidentemente con la venta del título, en este caso adquirido en fecha inmediatamente anterior, hay una alteración patrimonial, pero lo importante será determinar si ello comporta, sin más, la existencia de una minusvalía fiscal. La respuesta pasa por la configuración del minuendo de la operación a realizar. Así el art. 46 de la Ley 18/1991 parte del valor real de adquisición y el art. 48.1.f) determina que: "f) De la transmisión, amortización, canje o conversión de valores calificados de rendimiento explícito, representativos de la cesión a terceros de capitales propios, se considerará incremento o disminución de patrimonio la diferencia entre el valor de transmisión, amortización, canje o conversión de los mismos y su valor de adquisición". Por otro lado, es necesario que la diferencia, positiva o negativa, de la operación resulte de la transmisión de la misma realidad que fue incorporada en el patrimonio del sujeto pasivo, que estemos comparando realidades homogéneas, de ahí que la ley prevea que se adicione para calcular el valor de adquisición al importe real por el que se hubiese efectuado la adquisición el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos evitando así que estos se llevaran al resultado y, en el caso que nos ocupa, lo que ocurre es que se vende algo distinto, inferior, a lo inicialmente adquirido, pues el precio de adquisición se fija atendiendo al valor del bono y a los frutos civiles de próximo e inmediato cobro y cuando se produce la posterior venta del título, sólo se contempla el primero de los aspectos. De ahí que proceda distinguir en lo que aparece como valor de adquisición dos componentes distintos: el correspondiente al capital adquirido y el valor del derecho a percibir el próximo cupón.

DÉCIMO. La cuestión relativa a la minusvalía ocasionada por la compra de Bonos de la República Federal de Austria, cobro del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública y posterior venta de los citados Bonos, ha sido enjuiciada por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2.004, que confirma en todos sus extremos la dictada por esta Sala y Sección el 24 de noviembre de 1998, sentencia que por razones de seguridad jurídica y doctrina legal es preciso aquí invocar.

En la referida resolución, fundamentos jurídicos 4, 5 y 6 se declara a los efectos que aquí interesan, lo siguiente:

"CUARTO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene hacer énfasis en la mecánica operativa de la adquisición y enajenación, tal como funcionaba antes de la modificación del "Convenio entre España y la República de Austria para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, firmado en Viena el 20 de diciembre de 1966", por el Protocolo hecho en Viena el 24 de febrero de 1995

La operación constaba de los siguientes pasos: 1º) El sujeto pasivo compraba títulos de la Deuda Pública austríaca unos pocos días antes de que se pagara el cupón, que es cuando los bonos en cuestión estaban más caros. 2º) Cobrado el cupón, los intereses quedaban sometidos a imposición en Austria, donde para los residentes en España estaban exentos, con arreglo al art. 11.3 del Convenio. 3º ) Desgajado el cupón del bono, se procedía a la reventa de los bonos a un precio obviamente inferior al importe por el que habían sido adquiridos al no incorporar ya el derecho al cobro de los intereses.

Todo el proceso se realizaba en el plazo de unos pocos días. Era la clásica operación de "lavado del cupón".

El problema surge cuando el contribuyente computa la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos y el de enajenación como disminución patrimonial, con la que compensa los incrementos obtenidos con la enajenación de otros activos o solicita, como en este caso, de la Hacienda española que se le abone, instrumentando la solicitud a través de un procedimiento de devolución. El Convenio suscrito con Austria para evitar la doble imposición dispone que "los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sólo pueden someterse a tributación en este Estado"; pero como la legislación austríaca exime de gravamen a estos intereses, el contribuyente obtiene una minusvalía fiscal formal al no tener que tributar por el ingreso que la genera.

La divergencia se hace patente a la hora de fija el valor de adquisición de los bonos a efectos de la consideración de la alteración patrimonial en cuestión. Porque mientras, de una parte, se pretende que sea considerado como tal el importe total satisfecho al adquirir los bonos austríacos, incluyendo el correspondiente a los intereses, de otra parte, se considera que para fijar dicho valor de adquisición debe deducirse la parte del precio satisfecha en razón de dichos intereses, con la consecuencia correlativa fundamental de que, según la primera interpretación, que es la que propugna la recurrente, existiría una disminución patrimonial que no tendría lugar de seguirse la otra tesis mantenida. Se trata, pues, de dilucidar si del precio pagado por la adquisición de los bonos debe excluirse la parte correspondiente a los intereses para así determinar el valor de adquisición.

QUINTO.- Antes de entrar en el estudio de la cuestión nuclear planteada - la fijación del valor de adquisición de los bonos austríacos -, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible, tal como pone de manifiesto el recurrente. Ello no es óbice, sin embargo, para que sea necesario examinar la realidad económica de la operación de compra con cupón corrido de los "bonos austríacos" y su inmediata venta. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austríacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. num. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que el recurrente quiere conseguir en su declaración de I.R.P.F. de 1993 como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austríacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966.

c) Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austríacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial. Por ello, la ulterior modificación del Convenio Hispano-Austríaco en virtud del Protocolo de 24 de febrero de 1995, al referirse exclusivamente a que los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sí podrían someterse a tributación por el otro Estado cuando son percibidos por el residente en este último, ni supuso una modificación necesaria en orden a la tributación de las alteraciones patrimoniales (supuso exclusivamente la supresión de la exención de los repetidos intereses) ni, por lo tanto, evitaba resultado alguno no deseado por la Administración tributaria respecto de las alteraciones patrimoniales; en definitiva, estuvieran o no exentos los intereses de la Deuda Pública austríaca como rendimientos de capital mobiliario quedaba en pie el problema relativo a la consideración jurídica del valor de adquisición en la alteración patrimonial en cuestión.

d) Como ponía de relieve la Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de abril de 2003 (Rec. num. 2891/1998), a propósito también del tratamiento fiscal de la minusvalía formal puesta de manifiesto al vender los bonos austríacos después del cobro del cupón de intereses, la invocación de las interpretaciones o Comentarios formuladas por la O.C.D.E. en relación con el Modelo de Convenio, tal como hace el recurrente en el recurso objeto de análisis, no son "normas del ordenamiento jurídico" cuya infracción pueda servir para fundar motivos de casación.

e) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austríacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera diminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

f) La alteración patrimonial, dada la fecha en que se realizó el hecho imponible y el período impositivo de referencia (1993), se regía por lo dispuesto en la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, concretamente, por sus arts. 44 y siguientes, que para las transmisiones patrimoniales onerosas (como es la inherente a los "bonos austríacos") fijaba en su art. 46, tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, el "importe real" por el que dichas adquisición y enajenación fueron realizadas.

SEXTO.- Sentado lo anterior, la principal cuestión a estudiar para resolver el presente recurso del modo adecuado en Derecho es la relativa a precisar a qué se está refiriendo el art. 46 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, de aplicación a partir de 1 de enero de 1992, cuando para determinar el valor de adquisición, en los incrementos o disminuciones de patrimonio, se refería al "importe real". Pues bien, es de comenzar por señalar que, en principio, cabría considerar como "importe real" la cantidad efectivamente satisfecha en la adquisición de los bonos austríacos. Pero tanto el art. 46.1.b) de la Ley 18/1991 como el art. 33.1.b) de la vigente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del I.R.P.F., consideran que el "valor de adquisición" estará formado por la suma del importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado y del coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la transmisión, excluidos los intereses. Se excluyen, pues, expresamente del valor de adquisición los intereses que hubieren sido satisfechos por el adquirente, a diferencia de su precedente legislativo - el art. 20.6 de la Ley 44/1978 -, que no los excluía. Aunque el art. 46.1 b) de la Ley 18/1991 se refiere principalmente a los intereses derivados de la firmeza de la adquisición de los bienes y derechos, es obvio que, dentro de un proceso de integración de la norma aplicable al caso, se puede perfectamente actuar del mismo modo, respecto de la adquisición de títulos con cupón corrido, es decir, con intereses incluidos en el precio de adquisición. La norma de los arts. 46 de la Ley 18/1991 y 33 de la Ley 40/1998 es suficientemente expresiva de la diferenciación jurídico tributaria entre el principal y los intereses, por más que ambos estén incluidos en un mismo precio satisfecho. En esa misma línea, cabe traer a colación la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, reguladora del tratamiento del cupón corrido en las transmisiones de Deuda Pública a no residentes, que dispuso que en las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito debía atribuirse "la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido". Aún siendo referente a una realidad jurídica distinta, no deja de volver a reiterar la misma idea básica, a saber, que en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto - en casos especiales como el que aquí nos ocupa - confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

De otra parte, el Plan General de Contabilidad (aplicable obligatoriamente a todas las empresas, individuales o societarias), aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, en su Norma de Valoración Octava, tras declarar que en los valores negociables el coste de adquisición estará constituido por el importe total satisfecho o que deba satisfacerse, incluidos los gastos inherentes a la operación, concreta que "el importe de los intereses devengados o de los intereses explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formarán parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento"; en consonancia con ello, el Plan habilita una cuenta, la 546, que figurará en el activo del Balance y que se cargará "a la suscripción o compra de los valores, por el importe de los intereses explícitos corridos y no vencidos cuyo vencimiento no sea superior a un año, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57"; se añade que uno de los motivos de abono es el cobro de los intereses, con cargo a cuentas del subgrupo 57.

El Plan General Contable es de aplicación a los empresarios individuales. Es claro, pues, que conforme al Plan General de Contabilidad, en el concepto "valor de adquisición" de un título mobiliario no se incluye el importe de los dividendos o intereses corridos y no vencidos.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austríacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austríacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

No carece de interés destacar que la finalidad de los arts. 44 y siguientes de la Ley 18/1991, de 6 de junio, al igual que ocurría con la finalidad del art. 20 de la Ley 44/78, era conocer si realmente había existido una alteración patrimonial (incremento o disminución) en el valor de un mismo bien en el momento en que dicho bien salía del patrimonio del sujeto pasivo, con la finalidad de someter a tributación (aumentando o disminuyendo la base imponible) el incremento o disminución de patrimonio. Por consiguiente, sólo si se trata de un mismo bien podía determinarse si en el período que medió entre su adquisición y enajenación se había producido una alteración de su valor, pues difícilmente puede hablarse de incremento o disminución cuando se trata de magnitudes o bienes diferentes, en la adquisición y en la enajenación, por más que en ambas se haya satisfecho un único precio.

Si lo que pretende gravarse en el I.R.P.F. como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austríacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían - y siguen constituyendo - conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austríacos"), en el mismo impuesto (el I.R.P.F.), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (el hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable - como es el caso - para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austríaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde no sólo con arreglo al repetido Convenio sino de acuerdo también con la propia Ley 18/1991, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

En esta línea de interpretación es en la que, además, abunda el art. 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, precepto que aunque referido a los rendimientos del capital mobiliario y de aplicación en el Impuesto sobre Sociedades - no en el I.R.P.F. - disponía que "La parte correspondiente a dicho período - se refiere al período anterior a la adquisición de los valores mobiliarios - podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido"; esto es, distingue en el valor de adquisición el correspondiente al principal de aquél otro que corresponde a los intereses en curso de devengo, para computar únicamente aquél y dar a estos últimos su correspondiente tratamiento como rendimientos de capital mobiliario.

No cabe duda que, aun no siendo norma directamente aplicable al caso, evidencia la realidad jurídica de la distinción entre el principal y los intereses así como la traslación fiscal de dicha realidad sustantiva mediante una tributación plenamente diferenciada de ambos conceptos: como rendimientos de capital mobiliarios los intereses y como incrementos patrimoniales (a los efectos de determinar el valor de adquisición) exclusivamente el principal.

En conclusión, en los "bonos austríacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 1 del art. 46 de la Ley 18/91 exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses. La correcta interpretación del precepto referente al valor de adquisición sería incompatible - en casos como el contemplado - con la confusión de ambos importes y exige su adecuada separación, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después. El resto del importe satisfecho se corresponde con el "cupón corrido" y lo cobrado al vencimiento de éste no será en su totalidad rendimiento del capital mobiliario sino sólo la parte que corresponda al tiempo en que el adquirente fue titular del activo en cuestión.

Es llano, pues, que en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el I.R.P.F. : a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austríaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al "importe real", que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austríacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el I.R.P.F., de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austríaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austríacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales". La solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable; antes al contrario, si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de "prima tributaria" sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación".

Lo mismo podría decirse si admitiéramos lo que el Abogado del Estado califica de montaje fiscal del recurrente para obtener una devolución tributaria improcedente, porque no responde a un previo gravamen soportado, ya que deriva exclusivamente de una estudiada operación de ingeniería financiera. Tal operación conduciría, de interpretarse el Convenio de doble imposición con Austria en el sentido pretendido por el recurrente, a un resultado manifiestamente contrario al único propósito de dicho Convenio, que es el evitar la doble imposición internacional de rentas, y, en modo alguno, el generar un reintegro fiscal en el Impuesto español (que ni siquiera ha gravado las rentas obtenidas por la operación) atendiendo a su sistema de tributación de los incrementos y disminuciones patrimoniales.

En definitiva, - como apunta el Abogado del Estado -, que de estimarse el recurso se obtendría una devolución fiscal por una disminución patrimonial que no se ha producido, ya que se trata de una minusvalía ficticia al no resultar idóneo el precio de adquisición para determinar el minusvalor en el caso de venta de valores de los llamados de cupón corrido como ocurre con los bonos de la Deuda Pública austríaca objeto del recurso."

La conclusión alcanzada conduce a confirmar la liquidación correspondiente al ejercicio 1993 y, por ende, a desestimar el motivo de impugnación aducido.

UNDÉCIMO. En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

FALLO

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DÑA. M. y Herederos de D. L.M. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de diciembre de 2.003, a que las presentes actuaciones se contraen y, en su virtud, ANULAR la resolución impugnada y las liquidaciones de que trae causa en cuanto a las sanciones impuestas, que se dejan sin efecto, CONFIRMANDO en todo lo demás la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.