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Los rendimientos obtenidos de Letras del Tesoro, por una entidad parcialmente exenta en el Impuesto sobre Sociedades, están sujetos a tributación. (AN S, 10-11-06)

Los rendimientos obtenidos de Letras del Tesoro, por una entidad parcialmente exenta en el Impuesto sobre Sociedades, están sujetos a tributación
AUDIENCIA NACIONAL
Fecha: 10 de noviembre de 2006
Ponente: Sra. Atienza Rodríguez
Art. 5 L.I.S. (L 61/1978)
Arts. 349, 358 R.I.S. (RD 2631/1982)

Tal y como ha mantenido el tribunal Supremo, se determina que los rendimientos derivados de las Letras del Tesoro, por una sociedad que tiene la condición de parcialmente exenta en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, deben calificarse sujetos al mismo, porque no se hallan dentro de la órbita de la exención.

La norma reguladora de la exención parcial del Impuesto sobre Sociedades, determina la aplicación de la exención, en el caso de que no se trate de rendimientos procedentes de capital cuyo uso se halle cedido. En el caso de las Letras del Tesoro, se considera que sí se trata de patrimonio cuyo uso se ha cedido por parte de la entidad recurrente, por lo que no es de aplicación la exención pretendida.

Madrid, a diez de noviembre de dos mil seis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 68/2004 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª....... y MUTUALIDAD PREVISION SOCIAL DE TRABAJADORES DE GAS Y ELECTRICIDAD, S.A. EN LIQUIDACION en nombre y representación de D. S. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La parte indicada interpuso, con fecha de 19 de enero de 2004 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO .- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 1 de julio de 2004, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO .- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2004 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO .- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dio traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado y a la parte actora quienes evacuaron en sendos escritos de conclusiones quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO .- Mediante providencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2006 , se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de 2006 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DE TRABAJADORES DE GAS Y ELECTRICIDAD S.A., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 20 de noviembre de 2003, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Islas Baleares de 30 de noviembre de 1999, recaído en las reclamaciones económico administrativas núms. 1.193/98, 1.194/98 y 1.195/98, que habían sido interpuestas contra los acuerdos liquidatorios de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Islas Baleares, en relación al Impuesto de Sociedades, ejercicios 1992, 1993 y 1994 y cuantías de 408.419,1 euros (67.955.220 pts), 371.079,29 euros ( 61.742.399 pts) y 249.706,36 euros ( 41.547.642 pts).

SEGUNDO .- Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en tres actas de disconformidad que el 21 de abril de 1998, la Inspección de los tributos de la delegación Especial de la AEAT en Islas Baleares incoó a la hoy recurrente, en las que en síntesis se hacia constar que el sujeto pasivo es una entidad privada sin ánimo de lucro que goza de la exención parcial del Impuesto sobre Sociedades, regulada en el art. 5.Dos de la Ley 61/1978 y 30, 349 y 358 del RIS. Que no había presentado declaración por el referido impuesto y periodos. Que las bases imponibles se determinaban por estimación directa. Que en los resultados contables comprobados figuran ingresos y gastos financieros procedentes de sus inversiones financieras en Letras del Tesoro durante los citados ejercicios. Que tales rendimientos proceden de la cesión de uso de su patrimonio no amparándoles la exención prevista en los arts 5.Dos, párrafo 2º de la Ley 61/1978 y concordantes del RIS. Las actas eran previas y los hechos no se consideran constitutivos de infracción tributaria. En consecuencia se proponen liquidaciones en las que una vez liquidados los intereses de demora ascienden a las sumas anteriormente descritas.

El 27 de mayo de 1998 el Inspector Regional dictó Acuerdos confirmado las propuestas inspectoras contenidas en las actas respecto de las cuotas y modificando los intereses de demora, resultando las siguientes deudas tributarias: 57.955.220 pts (408.419,1 euros) en 1993, 61.742.399 pts (371.079,29 euros) en 1994 y 41.547.642 pts (249.706,36 euros) en 1995.

Frente a dichos acuerdos interpuso la interesada reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Islas Baleares, que fueron acumuladas para su resolución conjunta, y desestimadas por Acuerdo de 30 de noviembre de 1999. Frente a dicha resolución se formuló por la interesada recurso de alzada con el resultado desestimatorio que ya consta.

La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Exención de las rentas obtenidas en el ejercicio del objeto social por entidades parcialmente exentas; 2º) Los rendimientos financieros obtenidos por la Mutualidad no son rentas derivadas del patrimonio cedido.

TERCERO .- La cuestión nodular que se plantea en el presente recurso se ciñe a determinar si los rendimientos procedentes de Letras del tesoro obtenidos por la Mutualidad recurrente están o no exentas de tributación.

Se trata de una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la Sala de forma reiterada. Citamos, por todas, las sentencias de 17 de octubre de 2005 ( recurso 530/2003) y la de 12 de abril de 2006 ( recurso 1057/2003 ), en la que la Sala declaraba:

<< "En el presente supuesto, la cuestión se centra en el tratamiento tributario de los rendimientos obtenidos por la compra y venta de las Letras del Tesoro. La Administración incluye estos "rendimientos" del capital mobiliario en la excepción a la exención, cuando "su uso se halle cedido".

"En principio, los rendimientos obtenidos por el Colegio... recurrente con la venta de las Letras del Tesoro, son rendimientos del capital mobiliario, conforme al art. 1º, de la Ley 14/1985, de 29 de mayo , del Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, que dispone: "1. A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas. 2. En particular, se entenderá incluida en el apartado anterior la diferencia entre el importe satisfecho en la emisión, primera colocación o endoso y el comprometido a reembolsar al vencimiento, en aquellas operaciones cuyo rendimiento se fije, total o parcialmente, de forma implícita a través de documentos tales como letras de cambio, pagarés, bonos, obligaciones, cédulas y cualquier otro título similar utilizado para la captación de recursos ajenos...".

"Por lo tanto, estos rendimientos, en principio, están sujetos a imposición, y conforme al citado art. 1º.3, de la Ley 14/85, "las personas físicas o jurídicas que obtengan los rendimientos del capital mobiliario regulados en el apartado anterior los integrarán en su respectivas bases imponibles...", al tratarse de rendimientos de elementos patrimoniales propios, derivados del patrimonio de la entidad, destino de los elementos afectados al cumplimiento y desarrollo de las actividades y finalidad perseguida por la Entidad. Estando sujetos y no exentos del Impuesto sobre Sociedades, procedería la retención sobre dichos rendimientos, sin que, se pueda aplicar, a su vez, la exención de la retención, conforme a los establecido en el art. 11.2, del Real Decreto 505/1987, por el que se dispone la creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado, (que declara la exención de retención sobre "los rendimientos de la Deuda emitidos por el Tesoro, representada en anotaciones en cuenta, con rendimiento exclusivamente implícito y que sea utilizada como instrumento regulador de intervención en los mercados monetarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.1.a) de la Ley 14/1985, de 29 de mayo "), al tratarse de rendimientos explícitos, es decir, "rendimientos que derivan directa o mediatamente de la financiación extraordinaria del gasto público o de las operaciones atinentes a la permanencia en España de capitales en divisas o procedentes del mercado Exterior", según la Exposición de Motivos de la Ley 14/1985 ".

"Sin embargo, la Sala, en relación con la inclusión que efectúa la Administración de estos rendimientos (obtenidos por la venta de las Letras del Tesoro), en el supuesto de que procedan de elementos patrimoniales "cuando su uso se halle cedido", ha declarado que: "en relación, con la posibilidad de considerar incluidos los rendimientos de las Letras del Tesoro en la categoría de "los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido", manifiesta la actora que las Letras del Tesoro son un elemento patrimonial perteneciente al activo de la..., plenamente individualizado y sobre el cual conservaba la... la plena titularidad sin que hubiese efectuado en ningún momento la cesión de este elemento patrimonial a tercero, a cambio de una contraprestación por esta cesión, que es el supuesto que contemplaba la exclusión de la exención a que se refería el apartado 2 del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original. La (recurrente)... pudo conservar estas Letras del Tesoro hasta su amortización, obteniendo el rendimiento constituido por la diferencia entre el precio de suscripción y el de amortización, o pudo enajenarlas antes de su amortización para anticipar el rendimiento, siendo indiferente, a estos efectos, que las Letras del Tesoro estuvieran representadas por títulos físicos o por anotaciones en cuenta".

"(...). Para solución del litigio planteado hemos de partir de que a la Entidad inspeccionada, en cuanto tal Cámara Oficial, le resultaba aplicable la norma de exención contenida en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 61/78 . En efecto, como tal Corporación debía ser encuadrada dentro de la letra f) del párrafo primero del apartado 2 del citado precepto. Por lo tanto, siendo indubitado -y fuera de discusión- el que los rendimientos obtenidos por la adquisición y posterior enajenación de Letras y Pagarés del Tesoro, en cuanto que dichos valores mobiliarios formaban parte de los rendimientos implícitos del capital mobiliario, no estaban sujetos a retención, en ningún caso resultará de aplicación el art. 5 apartado 3, quedando la cuestión, así, circunscrita a los supuestos a los que no alcanza la exención, esto es, los referidos en el párrafo segundo del apartado 2 desarrollado en el párrafo tercero del propio apartado 2".

"Y así rezaba el citado párrafo segundo: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Redacción ésta que se mantuvo, como luego se dirá, hasta la promulgación de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General.(...). Primeramente ha de advertirse que no estamos ante rendimientos de explotaciones económicas ni, tampoco, se trata de incrementos de patrimonio".

"En cuanto a los primeros respecta, el párrafo 3 del apartado 2 del artículo 5 define los rendimientos de explotaciones económicas en los mismos términos que la Ley 44/1978 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -que regulaba los rendimientos de actividades empresariales en su artículo 18 - siendo la nota definitoria esencial la organización empresarial y la participación en el mercado, de manera que una operación como la que ahora nos ocupa -compra y venta de Letras del Tesoro- no puede merecer tal consideración ya que no puede ser enmarcada dentro de organización empresarial alguna; o lo que es lo mismo, no existe una ordenación por cuenta propia de medios de producción ni de recursos humanos, ni concurre la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

"Tampoco cabe hablar de incremento de patrimonio, ya que tal concepto resulta incompatible con el de los rendimientos de capital mobiliario en los que se incluyen los rendimientos de los activos financieros de que aquí se trata. En efecto, la citada Ley 44/1978 contraponía los rendimientos (artículos 14 y siguientes) con los incrementos de patrimonio (artículo 20 ) y, dentro de los primeros, se distinguía los rendimientos del trabajo, los del capital y los de actividades profesionales o empresariales. A su vez, dentro de dichos rendimientos del capital se distinguían -y se sigue distinguiendo- los rendimientos del capital inmobiliario y los del capital mobiliario. Las Letras del Tesoro en cuanto activos con rendimiento implícito tenían -y tienen- legalmente la consideración de rendimientos de capital mobiliario y, en cuanto tales, su conceptuación es incompatible con la calificación de tales rendimientos como incrementos de patrimonio".

"Si se tiene en cuenta, finalmente, que el artículo 15 de la citada Ley 61/78 regulaba los incrementos de patrimonio en los mismos términos que el artículo 20 de la Ley 44/78, habremos de concluir que tampoco nos hallamos ante el supuesto de un incremento de patrimonio a que como operación exenta se refería el artículo 5.2 párrafo segundo, de la Ley 61/78 ".

"(...). Queda, por lo tanto, la cuestión centrada en si tales rendimientos pueden ser considerados "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido". El concepto recogido como tercer supuesto de exclusión recogido también en la letra c) del artículo 349.3 del Reglamento es el de los "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido".

"Este supuesto gira en torno a la idea de cesión del uso de un elemento patrimonial, lo que conlleva que el cedente, entrega sólo eso, el derecho a usarlo, y conserva la propiedad con la obligación del cesionario de devolvérselo en los términos pactados.

En el caso de la adquisición de Letras del Tesoro, el que las adquiere se convierte en titular de las mismas, con todos los derechos que se derivan del dominio pleno de una cosa. Como se reconoce en la resolución impugnada, "ambos activos tienen rendimiento implícito, es decir, se colocan a descuento, de tal manera que en el momento de su adquisición se abona la cantidad efectiva (nominal menos descuento) y al vencimiento del título se percibe el nominal del mismo".

"En efecto, ese es el funcionamiento de las Letras del Tesoro cuando los suscriptores las adquieren y una vez que son propietarios de las mismas tienen sobre ellas todas las facultades que corresponden al propietario de un bien, puede transmitirlo, pignorarlo o amortizarlo a su vencimiento.

"La cesión de uso del patrimonio, sea cual fuera la amplitud que a ello se le quiera dar, comporta, cuando menos, dos requisitos, uno primero, que se refiera a la totalidad o parte del patrimonio del sujeto pasivo, es decir, al conjunto de bienes patrimoniales, derechos y obligaciones de aquél (incluso la mera titularidad de participación en otras entidades, usualmente denominadas participaciones accionariales) y, en segundo término, que la cesión, fuera cual fuere el negocio jurídico utilizado, afecte propiamente al uso de dicho patrimonio, es decir, que cuando menos su titular retenga la nuda propiedad".

"Y ninguno de ambos condicionantes, en definitiva, concurren en el supuesto debatido, ya que nos encontramos en realidad con dos operaciones de compraventa sucesivas y de sentido inverso; ambas en cuanto compraventas conllevan la transmisión del pleno dominio, lo que de por sí descarta la cesión de uso; falta, en definitiva y en cualquier caso, el segundo de aquellos requisitos. Además, en la adquisición de las letras del Tesoro lo que la actora transmite en realidad es dinero, bien fungible por excelencia, y que, salvo en la hipótesis extrema de que todo un patrimonio estuviera integrado por dinero metálico, deja fuera cualesquiera otros bienes y derechos pertenecientes también a su titular; por ello, no puede hablarse en este caso de transmisión de patrimonio. Falta, por tanto, un requisito esencial, la "cesión de uso", y esto es lo que impide subsumir, en definitiva, tales operaciones en la norma excluyente de la exención".

"(...). La exigencia del requisito de la "cesión de uso" para someter a tributación los rendimientos de los activos financieros en cuestión y, en general, cualesquiera elementos integrantes del patrimonio de las Entidades parcialmente exentas del art. 5.2 de la Ley 61/78, resultaba tan clara que la nueva redacción del art. 5 de la Ley 61/78 por la Disposición Adicional Novena de la Ley 301994 de 24 de noviembre, manteniendo prácticamente idénticos los términos en que estaba redactado el párrafo segundo del apartado 2 de dicho artículo 5 suprime pura y simplemente el inciso "cuando su uso se halle cedido" inmediatamente subsiguiente a "ni a los derivados de su patrimonio", signo inequívoco de que desde la entrada en vigor de la Ley 30/1994 dejó de ser exigible el requisito de la "cesión de uso" -inexcusable hasta ese momento- para someter a tributación los rendimientos derivados del patrimonio de las entidades del art. 5.2 de la Ley 61/1978 ".

"Es a partir de la nueva ley cuando los rendimientos que obtengan las entidades exentas como consecuencia de la venta o amortización de Letras del Tesoro y otros activos financieros similares sin retención no están exentos como lo estaban hasta entonces, otra interpretación del cambio legal -como la propugnada por el TEAC en su resolución- pugnaría con el art. 2.3 del Código Civil que impide el efecto retroactivo de la ley nueva cuando en ella no se haya dispuesto expresamente".

"Consecuentemente, la operación de compra y ulterior venta por parte de la referida... sí que, contrariamente a lo resuelto por la resolución impugnada, ha de venir amparada por la exención parcial del artículo 5.2 de la Ley 61/78 y, por ello, no puede ser sometida a tributación." (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2000; Rec. nº 514/96; entre otras muchas, que la recurrente cita)".

En virtud de este criterio, la Sala consideraba que resultaba procedente la estimación del recurso y que los rendimientos procedentes de estos activos estaban exentos del Impuesto sobre Sociedades, respecto de las entidades aludidas en el artículo 5.2.b) de la Ley 61/78.

CUARTO . No obstante, conforme a la jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de febrero de 2004 (recurso 10734/1998), sentencia de 28 de mayo de 2004 (recurso 4935/1999) y sentencia de 20 de julio de 2004 (recurso 3884/1999 ), hemos de modificar el criterio sostenido en la sentencia mencionada, por imperativos de sumisión a la jurisprudencia y de unidad de doctrina. En las sentencias citadas, el Tribunal Supremo considera que los rendimientos de las Letras del Tesoro no forman parte de la actividad de la Fundación (en uno de los recursos citados se trataba de una Fundación) y por tanto no están exentos y han de integrar la base imponible sujeta a tributación.

Así la sentencia de 20 de febrero de 2004, dictada en el recurso 10734/1998, el Alto Tribunal señalaba:

"TERCERO.- El único motivo casacional se formula, porque "la sentencia recurrida infringe el art. 5 de Ley 61/1978, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

El Abogado del Estado argumenta lo que sigue:

"La cuestión debatida se centra única y exclusivamente en determinar si los rendimientos de letras del Tesoro, en los casos en que son percibidos por entidades enumeradas en el artículo 5.2 de la Ley 61/1978 , están o no exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades. Según el Tribunal Económico Administrativo Central no hay exención; en cambio, por el contrario, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional entiende que los rendimientos derivados de las letras del Tesoro están en estos casos exentos, puesto que la propiedad del dinero se transfiere de una persona a otra, de donde, a su juicio, no hay cesión de patrimonio. El art. 5 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original, aplicable hasta 21 de noviembre de 1994, establecía en el párrafo segundo determinadas exenciones, respecto de las cuales se establecía también lo siguiente:

"La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se haya cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio (...)".

"Se contemplan, así pues, diversas fuentes de renta no exentas: no únicamente los rendimientos derivados del patrimonio cedido, sino también los rendimientos por el ejercicio de explotaciones económicas y los incrementos de patrimonio. Y, en este sentido cabría decir, en primer término, que el rendimiento de las letras del tesoro supone realmente un incremento de patrimonio, dado el carácter y la naturaleza de estos activos financieros; de donde la sujeción se produciría claramente por la aplicación literal del mencionado art. 5 de la Ley 61/78 ".

"Pero incluso acudiendo a los rendimientos del patrimonio, también existiría sujeción, a juicio de esta Abogacía del Estado recurrente. En efecto, aunque en la primitiva redacción del art. 5 se hacía referencia al uso "cedido", no hay que olvidar que según la Ley General Tributaria el hecho imponible es un supuesto de naturaleza no sólo jurídica, sino también económica (art. 25 ), y que el tributo "se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez" (art. 25). Cuando la Ley, en el art. 5, se refiere a cesión de patrimonio, alude también a los contratos de préstamo financiero, con rendimiento que supone un incremento patrimonial, y frente a ello no puede alegarse, como hace la Audiencia Nacional, que se trata en realidad de un contrato de mutuo o préstamo de consumo, en el que, a diferencia del comodato, la propiedad se transfiere junto con la cosa, en este caso el dinero. Esta es la consecuencia jurídica del préstamo, del que surge un derecho de crédito. Pero es claro que en estas operaciones se cede el patrimonio económicamente hablando, y, por ello, se obtiene un rendimiento, puesto que el crédito que se genera no es únicamente el relativo a la devolución del capital prestado, sino también a los intereses que incrementan el patrimonio".

"Por todo ello, se considera que el criterio formalista, dicho sea en estrictos términos de defensa y con todo respeto para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sentado en la Sentencia recurrida, es contrario al Ordenamiento Jurídico".

"La Sala anticipa que acepta este único motivo casacional por las razones que a continuación aduce.

Primera.- Hay que reconocer que la redacción del artículo 5º, apartado 2, penúltimo párrafo, de la Ley 61/1978 , de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, no fue afortunada, por dos motivos, uno porque la definición objetiva del hecho imponible no tuvo presente, como explicaremos después, al hecho imponible propio de las entidades exentas, pero sujetas, que por definición debía estar comprendido en el hecho imponible general del Impuesto, según el artículo 3º, apartado 2, penúltimo párrafo, de dicha ley, y el otro fue la incorrecta mención que el artículo 5, apartado 2, hizo de los rendimientos derivados de elementos patrimoniales no afectos a las explotaciones económicas".

"Respecto del primero motivo, es clara la definición del hecho imponible, y de sus componentes, que hizo el artículo 3º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, pero lo cierto es que, sólo contempló la obtención de rentas por entidades con fin de lucro, que obtienen rendimientos derivados de las explotaciones económicas, y de "cualquier elemento patrimonial ajeno a explotaciones económicas o actividades profesionales o artísticas", además de los incrementos de patrimonio (ganancias de capital)".

"Es claro que la definición del hecho imponible como renta económica y la relación de sus componentes no comprendía alguno de los ingresos que pueden obtener las entidades sin fin de lucro, como son paradigmáticamente las cuotas de sus asociados o los obtenidos directamente de la realización de su fin asistencial, benéfico, corporativo, etc".

"Es una afirmación apodíctica que para declarar algo exento, es preciso en nuestro Derecho Tributario, que previamente este sujeto al Impuesto de que se trate.

En el caso del Impuesto sobre Sociedades y respecto de las entidades sin fin de lucro no se cumplía tal proposición apodíctica, y por ello el artículo 5º, "Concepto de renta", del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, añadió en el apartado 2, letra a), un nuevo componente de la renta, "los (rendimientos) procedentes directa o indirectamente de las actividades que constituyan su objeto social o finalidad específica", precepto que tiene una gran relevancia dialéctica, porque es precisamente el que determina el alcance de la exención del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, como luego razonamos".

"La segunda imperfección se refiere a los límites o mejor exclusión de la exención de las entidades sin fin de lucro, a que se refiere el artículo 5, apartado 2 , citado. En efecto, el precepto que nos interesa dice: "La exención a que refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades (sin fin de lucro) pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio".

"El apartado 2, del artículo 5 , define a continuación lo que se entiende como rendimientos de una explotación económica, y así dispone que serán "todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios", es decir en una economía de mercado".

"Por el contrario, el apartado 2, del artículo 5 , no definió, a los efectos de la exclusión de la exención, lo que eran rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, cuyo texto es desafortunado por la utilización del vocablo uso, que jurídicamente tiene un significado concreto, que de seguirse limitaría el alcance de estos rendimientos, por ello el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades hizo dos cosas, la primera fue definir con carácter general, en su artículo 9º, el concepto de "Rendimientos de elementos patrimoniales", y así dispuso: "Se considerarán rendimientos la totalidad de las contraprestaciones, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, que provengan directa o indirectamente de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponde al sujeto pasivo y que no se hallen afectos a una explotación económica realizada por el sujeto pasivo", y la segunda fue precisar el sentido de la expresión del texto legal "cuando su uso se halle cedido", y así al desarrollar en su artículo 30 , las normas legales sobre las exenciones dispuso: "2. la exención no alcanzará a los rendimientos que éstas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, las derivadas de su patrimonio cuando se halle cedido (...) suprimiendo el vocablo uso que no servía nada mas que para crear confusión".

"La idea clave que subyace en estos preceptos es que la exención de las entidades sin fin de lucro no alcanza a los rendimientos que estas puedan obtener en el mercado, bien mediante una explotación económica, bien mediante la cesión a otras empresas de elementos patrimoniales, sean inmuebles, muebles, derechos, dinero (prestamos, créditos), propiedad intelectual, industrial, etc, eximiendo por el contrario los ingresos derivados de su actividad corporativa, fundacional, asistencial, política, sindical, etc, y, en consecuencia el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, completó este planteamiento mediante el artículo 349 , en relación con el artículo 5º, apartado 2, letra c), que reguló el alcance de la exención de estas entidades sin fin de lucro, al disponer:

"Art. 349 . "Ámbito de la exención".

"1. La exención de las Entidades a que se refiere el artículo 30 de este Reglamento abarcará a los rendimientos obtenidos, directa o indirectamente, por el ejercicio de las actividades que constituyen el objeto social o su finalidad específica (...), aunque volvió a cometer el error de repetir el texto legal al regular los rendimientos a que no alcanzaba la exención, "los derivados de elementos patrimoniales cuando su uso se halle cedido".

"No obstante lo anterior, el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la exención no alcanza a los rendimientos derivados de la cesión en general de elementos patrimoniales, cuando estas entidades los ceden dentro de una economía de mercado".

"Segunda.- Es menester invocar el artículo 25, apartado 2, de la Ley General Tributaria que dispone que: "cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de la forma jurídica que se utilice", de manera que el concepto de rendimientos patrimoniales, no derivados de explotaciones económicas, ha de interpretarse económicamente, como la Sala ha hecho, sin depender su sentido de la distinción jurídico-civilista, entre "el mutuo" y el "comodato", única forma de superar la deficiente redacción del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades".

"Tercera.- Las diferencias entre el coste de adquisición de los títulos valores al descuento o "tirón" y el importe obtenido por su posterior transmisión o reembolso al vencimiento, fueron calificadas inicialmente por la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre, del I.R.P.F. y por la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, como "incrementos de patrimonio" sujetos al Impuesto sobre Sociedades, toda vez que se producían por "alteración patrimonial" a través de la adquisición del título a precio inferior a su nominal como consecuencia del descuento inicial del interés, y se realizaban por su venta o por el cumplimiento de la obligación de reembolso por cuantía superior o por su nominal, respectivamente".

"Lo cierto es que tales incrementos de patrimonio estuvieron sujetos a los dos Impuesto sobre la Renta, si bien no existía ni obligación de retener, ni de informar a la Hacienda Pública, lo que produjo su opacidad o mejor ocultación en ambos Impuestos".

"Ahora bien, es claro e indiscutible que la exención del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre , no alcanzaba por la expresa y tajante dicción del penúltimo párrafo de dicho artículo y apartado a los incrementos de patrimonio, y, por tanto, en el caso concreto de autos a las Letras del Tesoro, que son títulos que se adquieren al descuento y que, sin duda alguna, generaban a su vencimiento el correspondiente "incremento de patrimonio", de modo que el COLEGIO DE... no pretendió mientras estuvo vigente la Ley 61/1978, en su redacción original, la exención de los incrementos de patrimonio derivados de las Letras del Tesoro".

"La Ley 14/1985, de 29 de Mayo , de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, explicó en su Exposición de Motivos las razones de su promulgación:

"La ausencia de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, y la falta de comunicación de datos con trascendencia tributaria a la Hacienda, han contribuido a asentar la opacidad de esos mercados".

"La posibilidad de ocultación de rentas y patrimonios y, en su caso, el tratamiento favorable fiscalmente de estas rentas cuando eran declaradas, por indiciación de los valores de adquisición, han sido factores impulsores de estos mercados, que se veían estimulados no sólo por su mera rentabilidad en términos financieros, sino también por la capitalización de las ventajas fiscales que reportaban".

"La ausencia de control aseguraba una maximización del beneficio fiscal, de forma que se declaraba en casos de minusvalías y pérdidas, y podía dejarse de hacerlo en caso de plusvalías o incrementos de patrimonio. La discriminación respecto a otros tipos de rentas controladas fiscalmente era evidente".

"La Ley reaccionó, quizás de forma desmesurada, porque bastaba con haber establecido obligaciones de información a favor de la Administración Tributaria, pero lo cierto es que utilizó el mecanismo jurídico mas eficaz y las diferencias entre la adquisición de los activos financieros al descuento y el importe de su transmisión o reembolso, que hemos referido, y que de acuerdo con los principios e ideas fundacionales de las Leyes 44/1978 y 61/1978, eran incrementos de patrimonio, los conceptuó "ex lege" como rendimientos del capital mobiliario, sujetos, por tanto, a retención y a obligaciones de información muy severas".

"Nadie, en su sano juicio, puede mantener, antes al contrario, que la Ley 14/1985, de 29 de Mayo, referida, tuviera el propósito de modificar el régimen de las entidades exentas y más concretamente el alcance de la exención regulada en el artículo 5.2 de la Ley 61/1970 ".

"Pues bien, la interpretación puramente literalista del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978 , que hace la sentencia cuya casación se pretende, lleva a la conclusión contraria, al sostener que en las Letras del tesoro no se cede el uso del dinero prestado, de modo que según esta interpretación a partir de la vigencia de la Ley 14/1985, de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, el alcance objetivo de la exención se amplió y comprendió a los rendimientos del capital mobiliario derivados de las Letras del Tesoro, como un efecto colateral, de la reforma introducida por dicha Ley. La conclusión lógica y razonable es otra, la Ley 14/1985 , no hizo salvedad alguna en relación al artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, porque partió tácita e implícitamente de la idea de que los nuevos "rendimientos implícitos" sustitutorios de los mencionados incrementos de patrimonio no estaban incluidos en la exención, pese a la deficiente redacción del texto legal".

"Cuarta.- La representación procesal del COLEGIO DE......, parte recurrida trae a colación, inteligentemente, la Ley 30/1994, de 24 de Noviembre , de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General (en lo sucesivo Ley de Fundaciones y Mecenazgo), en especial su Disposición Adicional Novena, que analizaremos en seguida".

"Esta Ley respondió en primer lugar (Título I) a la necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre fundaciones, cuya normativa estaba anclada en la Ley de 20 de Junio de 1849 y en el Decreto e Instrucción de 14 de Marzo de 1899. Este Título I carece de interés para las Corporaciones Públicas de base privada, como es la recurrente".

"En segundo lugar, la Ley 30/1994 pretendió estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general, mediante su canalización a través de diversas vías, entre las que nos interesa la de constituir entidades que persigan fines de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, etc, que, en razón de su forma de personificación, tengan esta finalidad como exclusiva, caso de las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública. Este propósito sí interesa al caso de autos, porque esta fundaciones y asociaciones eran las incluidas en la letra e), del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978 , del Impuesto sobre Sociedades, como entidades exentas".

"La Ley 30/1994, de 24 de Noviembre , de Fundaciones y Mecenazgo estableció un régimen de exención mas amplio que el de la Ley 61/1978 , para las Fundaciones y Asociaciones de Utilidad Pública que cumplieran determinados requisitos, manteniendo sin embargo el régimen de la Ley 61/1978, para las que no lo cumplieran, esta es la razón que obligó a dar nueva redacción a todo el artículo 5 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre , en especial y en lo que nos interesa a la letra a) (antes letra e) del apartado 2, que se recondujo a los "establecimientos, instituciones, fundaciones (...) que hayan sido calificados o declarados benéficos o de utilidad pública, (...) así como las asociaciones sin ánimo de lucro, inscritas en el Registro público correspondiente que no reúnan los requisitos para disfrutar del régimen fiscal establecido en la Ley de Fundaciones y de Incentivos a la participación privada en actividades de interés general".

"Se aprecia claramente la existencia de dos regímenes de exención tributaria, el pleno, o sea el nuevo para las Fundaciones y Asociaciones comprendidas en el Título II de la Ley 30/1994, y el menos pleno o anterior para las restantes que continuaron rigiéndose por el artículo 5º.2 de la Ley 61/1978 ".

"Pues bien, el régimen de exención plena no comprendía en principio los intereses explícitos o implícitos, derivados de la cesión a terceros de capitales propios de la entidad o de los rendimientos derivados de arrendamiento de los bienes inmuebles que constituían el patrimonio fundacional, no obstante lo anterior les concedía una especie de "reducción" consistente en restar para hallar la base imponible el 30 por 100 de dichos intereses y rentas inmobiliarias".

"El régimen de exención menos plena, continuó siendo el del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978 , si bien se perfeccionó su redacción, que en lo que nos interesa quedó como sigue: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio, ni tampoco a los incrementos del patrimonio (...)".

"Esta precisión normativa no significa en absoluto que se reformara el precepto para reducir frente al régimen inicial de la Ley el alcance de la exención, sino simplemente ratificar que los rendimientos derivados del capital mobiliario e inmobiliario, no afecto a explotaciones económicas, siempre estuvieron fuera de la exención, como demuestra el hecho indiscutible de que salvo la reducción del 30 por 100, continuaron fuera de la exención, incluso en las entidades de exención plena".

"Quinta.- Sentado lo anterior, hora es de que la Sala analice el significado y alcance del apartado 3, del artículo 5º de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre , que dispone: "3. Las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto", reproducido en los mismos términos en la Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1994, de 30 de Noviembre ".

"El artículo 5, en su apartado 3 , recalcó que las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto".

"Esta puntualización respecto de las entidades sin fin de lucro (las del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978) era redundante, porque los rendimientos sometidos a retención son una modalidad de los rendimientos derivados de los elementos patrimoniales, no afectos a las explotaciones económicas".

"La única peculiaridad de los rendimientos sometidos a retención es que por ser pagos en dinero hechos por terceros, de rendimientos netos o cuasi netos, son por ello susceptibles del gravamen anticipado del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades. No tienen, pues, sustantividad propia, y el hecho de que se anticipe, como dicen los hacendistas anglosajones, "pay as you earn", agota su efecto en la propia anticipación como ingresos a cuenta que deben devolverse cuando al final del ejercicio se aprecia que exceden de la cuota líquida del Impuesto. El elevar los rendimientos sometidos a retención a una categoría especial no susceptible, en ningún caso, de devolución, carece de todo fundamento racional".

"El párrafo que recalca que las exenciones referidas no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por Impuesto sobre Sociedades, que como ya hemos dicho eran en aquél entonces sólo los rendimientos de capital mobiliario, es un precepto que existía en el antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, que tuvo presente la circunstancia muy importante de que gran parte de los intereses y de los dividendos procedían de títulos al portador, de modo que se ignoraba quien era el titular, y como era posible que se tratase de una entidad no sujeta o exenta del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades jurídicas, para no entorpecer el sistema de retenciones propio del antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, se exigían en todo caso las retenciones, propias de este Impuesto a cuenta, aunque la entidad estuviera exenta del Impuesto sobre Sociedades".

"Pues bien, el párrafo que comentamos, al suprimirse el Impuesto sobre las Rentas del Capital, fue transpuesto al artículo 5 de la Ley 61/1971, con poca fortuna, porque aunque lo que se pretendía era que las retenciones serían exigibles en todo caso a las entidades exentas, como a las no exentas, lo cierto es que su pésima redacción da entender que excluyó dichos rendimientos del alcance y contenido de la exenciones reguladas en los apartados 1 y 2 del artículo 5º, que es cosa distinta".

"No ha habido, pues, redundancia, porque, insistimos que el propósito de dicho párrafo era mucho mas limitado y lógico, concretamente defender el sistema de retenciones, y nada más.

La Sala acepta el único motivo casacional y por tanto estima el recurso de casación, y casa y anula la sentencia recurrida".

Este criterio ha sido igualmente mantenido por la sentencia posterior de la misma Sala Tercera, sentencia dictada el 20 de julio de 2004 en el recurso 3884/1999 en donde se declaraba:

"La Sala de instancia razona en su cuarto fundamento jurídico: "(Los rendimientos de las letras del tesoro como rendimientos de capital mobiliario). Una primera aproximación al tema nos la da la actual regulación del mercado de valores. Efectivamente, conforme a la Ley 14/1985 de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, es claro que los rendimientos que aquí se consideran tienen el carácter de Rendimientos de Capital Mobiliario, conforme dispone su Artículo 1º a cuyo tenor: "A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas".

"Por tanto, los rendimientos que constituyen la Base Imponible de las liquidaciones impugnadas, no tienen la consideración de rendimientos del ejercicio de explotaciones económicas, ni incrementos de patrimonio, pues aunque puedan comportar un incremento subjetivo de las titularidades de la actora, a efectos fiscales, deben considerarse como rendimientos de capital mobiliario, y en consecuencia sin vinculación alguna con la figura de incremento patrimonial. De esta forma, si fiscalmente no tienen la consideración de patrimonio, tampoco puede afirmarse, desde esta perspectiva fiscal, que nos encontremos ante supuestos de cesión patrimonial".

"Esta forma de razonar no se puede aceptar. El hecho de que los rendimientos cuestionados no se consideren "incrementos patrimoniales" no se puede equiparar, que es lo que la sentencia impugnada hace, a que los bienes que generan esos rendimientos no tengan la consideración de patrimonio (una cosa es la calificación fiscal -incremento de patrimonio- y otra el concepto de patrimonio. No puede sostenerse que un bien cuya adquisición y venta no genera "incrementos de patrimonio" no sea "patrimonio"). Contrariamente, cualquier concepción que se sostenga sobre el concepto de "patrimonio" lleva inexorablemente a la conclusión de que las "Letras del Tesoro" constituyen bienes que se integran en el "patrimonio" de un titular".

"Ello comporta que los rendimientos que de dichos bienes patrimoniales obtengan las entidades del tipo de la recurrente caigan bajo la órbita de la limitación de la exención recogida en el artículo 5.2 de la Ley 61/78 de 27 de Diciembre , cuando afirma: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Es evidente que los rendimientos cuestionados son "derivados de su patrimonio".

"Tesis, por otra parte, que ya había sido reiteradamente sostenida por esta Sala en sus sentencias de 8 de Abril de 2003, 10 de Febrero de 2004 y 18 de Mayo de 2004 entre otras".

La claridad de la jurisprudencia expresada obliga a la Sala a modificar el criterio que venía manteniendo y en consecuencia a desestimar el presente recurso.

CUARTO .- En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

FALLO

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE GAS Y ELECTRICIDAD S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de noviembre de 2.003, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.