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Abono del complemento de atención continuada Derecho a disfrutar de seis días de libre disposición. (TS S,15-01-07)

Recurso Num.: / 4852/2004
Ponente Excmo. Sr. D.: José María Botana López
Votación: 09/01/2007
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Julián Pedro González Velasco

SENTENCIA NUM.:

TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:
D. Joaquín Samper Juan
D. Antonio Martín Valverde
D. José Luis Gilolmo López
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. José María Botana López

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (S.A.S.) -Organismo Autonomo adscrito a la Consejeria de Salud de la Junta de Andalucía-, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 14 de septiembre de 2004 , dictada en el recurso de suplicación número 256/04, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva , de fecha 3 de octubre de 2003 , dictada en virtud de demanda formulada por DON JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ, frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en reclamación de derechos y cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 3 de octubre de 2003, el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ, frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en reclamación de derechos y cantidad, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.- El actor D. José Rodríguez Rodríguez, ha prestado servicios por cuenta del organismo demandado Servicio Andaluz de Salud con la categoría profesional de celador, durante los años 2001 y 2002 en turno rotatorio de manera ininterrumpida.- 2.- El sueldo anual del actor para el año 2001 era de 14.894´36 Euros; y para el año 2002 de 15.257 Euros.- De este modo, el valor de la hora de atención continuada en la modalidad `C´ para el actor es de 17´58 euros en 2001, y 18 Euros en 2002. 3.- El actor realizó durante el año 2001 una jornada anual efectiva de 1483 horas. En 2002 realizó una jornada anual efectiva de 1483. 4.- El actor disfrutó de los seis días de libre disposición tanto en el año 2001 como en el año 2002. 5.- Por la representación de la FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE SANIDAD DE ANDALUCÍA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, se interpuso demanda que terminaba suplicando se dicte sentencia por la: `se declare el derecho del personal dependiente del organismo demandado que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y norturno a disfrutar de seis días de libre disposición computables como tabajo efectivo y por tanto incluídos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, tal y como le reconoce a su personal en turno diurno y con todos los efectos y consecuencias legales a tal reconocimiento desde el uno de enero de dos mil uno, condenando consiguientemente al Servicio Andaluz de la Salud a estar y pasar por tal declaración, así como lo demás procedentes en Derecho". Con fecha 11 de Octubre de 2001, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en la que consta la siguiente parte dispositivo: `Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de Conflicto Colectivo promovido por la representación letrada de FEDERACION DE SINDICATOS DE SANIDAD DE ANDALUCIA DE LA CONFEDERAC\ON GENERAL DEL TRABAJO contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, absolviendo al S.AS de las pretensiones deducidas frente a ella´. En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos" 1 La Federación de Sindicatos de Sanidad de la Confederación General de Trabajo interpone demanda de Conflicto Colectivo contra el Servicio Andaluz de Salud como consecuencia de la interpretación y aplicación por el Organismo demandado de la reducción de jornada plasmada en el Acuerdo de 27 de Diciembre de 1.999 del Consejo de Gobierno de la Consejería de Andalucía por el que se ratifica el Acuerdo anterior de fecha 28 de Octubre entre el S.AS y las Organizaciones Sindicales, CEMSATSE, CC.OO., U.G.T y CSI-CSIF sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del S.A.S para el trienio 2000-2002, adscrito a los turnos rotatorio y nocturno, en relación con los 6 días de libre disposición, al objeto de que sean computados como tiempo de trabajo efectivo e incluídos en la jornada máxima anual pactada por los expresados turnos - 2. El citado Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de fecha 28 de Octubre de 1.999, fijó una jornada máxima anual de 1.582 horas para el turno diurno y de 1.483 Y 1.450 horas respectivamente para los turnos rotatorio y nocturno.- 3. El Anexo de dicho Acuerdo desarrolla en su punto primero la aplicación progresiva de la jornada de 35 horas semanales, disponiendo que comenzará la adecuación de la jornada para el personal del turno diurno el 1.1.00 debiendo desarrollarse antes del 1.6.00 Y para los turnos rotatorio y nocturno el 1.1.01.- 4. En fecha 15.5.00 el Director General de personal y Servicios mediante comunicación a todos los Hospitales, Distritos y CRTS del S.AS, relativa a la aplicación de la jornada de 35 horas semanales al turno diurno dispone que en el cómputo de la jornada laboral anual máxima de 1.582 horas están incluídos los 6 días de libre disposición que el personal puede solicitar, en función de las necesidades del servicio, por lo que su disfrute se contabilizará como jornada efectivamente trabajada.-5. A raíz de la implantación d la nueva jornada laboral para el personal de los turnos rotatorio y nocturno a partir del 1.1.01 por el Secretario del Sindicato promotor del presente conflicto se solicitó al Director General de Personal y Servicios del S.A.S aclaración sobre la interpretación y aplicación del expresado Acuerdo a dicho personal, respecto al reconocimiento también para éstos de los seis días de libre disposición como jornada efectiva de trabajo incluída en el cómputo de la jornada laboral anual máxima .- 6. El Director General de Personal y Servicios del S.AS en escrito de fecha 6.2.01 dirigido al Sindicato actor comunica que el cálculo de la jornada anual máxima para los turnos rotatorio y nocturno se ha realizado teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los seis de libre disposición, habiendo sido descontados del cómputo global. quedando por tanto el turno rotatorio con una jornada anual de 1.483 horas y el turno nocturno con 1.450 horas.- 7. El sindicato actor pretende con el presente Conflicto Colectivo el reconocimiento del derecho de los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno al disfrute de los seis días de libre disposición incluyéndolos como trabajo efecto dentro de la jornada máxima anual establecido en el Acuerdo de 28 de Octubre de 1.999. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la FEDERAClON DE SINDICATOS DE SANIDAD DE ANDALUCIA DE LA CONFEDERAClON GENERAL DEL TRABAJO. 6.- Que la cuestión litigioso afecta trabajadores a un gran número de trabajadores". Y como parte dispositiva: "Que estimándose la demanda interpuesta por D. JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD debo condenar y condeno al organismo demandado a que abone al actor la suma de 1.494´40 euros, devengando esta cantidad el interes legal correspondiente".

SEGUNDO .- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en autos 352/03, seguidos a instancia de D. Jose Rodríguez Rodríguez contra el Servicio Andaluz de Salud, y en consecuencia, confirmamos la Resolución impugnada en todos sus terminos".

TERCERO .- Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el IMSALUD. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 23 de marzo de 2004 (recurso 3472/03).

CUARTO.- No se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el mismo.

QUINTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS), versa sobre el cómputo de la jornada de trabajo del personal de las instituciones sanitarias de dicho Servicio. En concreto, se trata de determinar, a efectos del abono del complemento de atención continuada a un Celador que presta servicios en turno rotatorio, si los seis días al año retribuidos de libre disposición reconocidos a los trabajadores del SAS (Circular 53/1988) han de ser incluidos o no como días de trabajo efectivo en el cómputo de la "jornada anual" de trabajo de 1483 horas fijada para el turno rotatorio por el Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (que ratificó el pacto entre el SAS y centrales sindicales sobre tiempo de trabajo y retribuciones en dicha entidad para el período 2000-2002).

La sentencia recurrida, ha adoptado un sistema de cómputo de la jornada anual de trabajo del personal del turno rotatorio que incluye los citados días de libranza en la jornada anual; lo que equivale a deducir las horas correspondientes a tales días (42) de la cifra anual de 1483. Como fundamento de la decisión, la Sala de suplicación razona con apoyo en sentencia dictada en proceso colectivo de esta Sala del Tribunal Supremo a la que nos referiremos luego, que este modo de cómputo fue el adoptado por la propia Entidad gestora (Circular a los centros sanitarios del Director General de personal y servicios de fecha 15-5-2000) para los empleados del turno diurno, cuya jornada anual es de 1582 horas quedó así reducida de manera efectiva a 1540 horas.

En la sentencia recurrida las cifras de tiempo de trabajo determinantes de la resolución son las siguientes: jornada anual del Acuerdo de la Junta de Andalucía de 27-12-99, 1483 horas; jornada anual resultante de la deducción de 42 horas de libranza, 1441 horas; tiempo de trabajo prestado, 1483 horas; horas de exceso sobre la jornada anual, 42 horas. Según la propia sentencia recurrida, estas horas de exceso revelan que el actor no disfrutó de los días libres por asuntos propios a los que tiene derecho, devengando en consecuencia por las mismas el complemento de atención continuada.

SEGUNDO .- La sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social de Granada en fecha 23 de marzo de 2004) ha adoptado un criterio de cómputo distinto, afirmando que los seis días de libranza del personal del turno rotatorio del SAS pueden ser disfrutados en los términos previstos en la resolución que los reconoce, pero no se deducen automáticamente de la jornada anual, por lo que no alteran la cifra de horas a partir de la cual se abona el complemento de atención continuada. La consecuencia de esta posición es la negativa a reconocer el citado complemento cuando, como sucedió en el caso enjuiciado, los empleados no han disfrutado en todo o en parte los referidos días de libranza.

Existe, por tanto contradicción de las sentencias comparadas que en este recurso de casación para unificación de doctrina que permite la resolución del fondo de la cuestión planteada. No es obstáculo para ello lo dispuesto en la regla general del artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre cuantía mínima para el acceso al recurso de suplicación (y también, por tanto, al recurso de unificación de doctrina), pues a pesar de la reducida cuantía del presente litigio nos encontramos, como quedará patente a continuación, ante una controversia que ha dado lugar a litigiosidad y conflictividad en masa, por lo que es de aplicación la excepción a dicha regla general establecida en el artículo 189.1.b) de la propia Ley de Procedimiento Laboral, como ya señaló este Tribunal ante supuesto substancialmente igual en su sentencia de 20 de diciembre de 2005 (recurso 5432/05) y con la misma sentencia de contraste.

TERCERO .- Sobre la cuestión planteada, esta Sala en sentencia de casación de 18 de noviembre de 2002 (rec. 56/2002) ha declarado con carácter general, resolviendo proceso de conflicto colectivo, "el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno". El fundamento de la decisión es que tal modo de cómputo ha sido acordado por el SAS para el personal del turno de día, y que no concurre una causa objetiva y razonable para adoptar un modo de cómputo distinto para los trabajadores de los restantes turnos, que resultaría por ello discriminatorio. El argumento central de esta sentencia colectiva es el siguiente: en virtud del Acuerdo de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1999, cuyo objetivo fue establecer una jornada máxima de 35 horas semanales, los trabajadores de los turnos de noche y rotatorio vieron "disminuida su jornada en menor proporción que los trabajadores del turno diurno"; esta disminución desigual es jurídicamente inobjetable, "pero no lo es la forma de computar" la jornada anual adoptada en la comunicación del Director General de 15-5-2000, ya que el modo de cómputo "debe ser igual para todos".

La aplicación del criterio general establecido en la referida sentencia de 18 de noviembre de 2002 a supuestos como el presente en que el trabajador no ha disfrutado en todo o en parte de los días anuales de permiso por asuntos propios ha suscitado la doble opción interpretativa que se refleja en las sentencias comparadas en el presente recurso. Pero también este problema de cómputo ha sido ya resuelto por la Sala en sentencias de casación unificadora de doctrina, entre otras, en las de 18 de abril de este año 2005 y 20 de diciembre de 2005 (recursos 3933 y 5432/2004). En ellas se recoge que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 ... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición, ... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados".

CUARTO .- A la solución adoptada en las sentencias de 18 de abril y 20 de diciembre de 2005 hay que estar en la decisión del presente asunto dada la igualdad substancial existente, como también ya se hizo ante supuesto substancialmente igual, en la sentencia de 16 de enero de 2006 (recurso 5362/04). Como señalan dichas dos sentencias precedentes antes indicadas, es esta solución la que se desprende del tenor literal de la referida sentencia de casación de 18 de noviembre de 2002, al fijar el criterio del "cómputo efectivo". A ello se puede añadir como tambien dice la última sentencia citada, que este modo de aplicar el criterio del "cómputo efectivo" responde también a un principio de equidad, según el cual no se puede hacer de peor condición a quien trabaja - en el caso, quien presta servicios sin disfrutar por una u otra causa de tiempo de libranza a que tiene derecho - que a quien no trabaja - en el caso, quien en ejercicio de su derecho ha decidido agotar el disfrute de tales días de libranza por asuntos propios-.

Por todo ello y, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso ha ser desestimado, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (S.A.S.) -Organismo Autonomo adscrito a la Consejeria de Salud de la Junta de Andalucía-, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 14 de septiembre de 2004 , dictada en el recurso de suplicación número 256/04, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva , de fecha 3 de octubre de 2003 , dictada en virtud de demanda formulada por DON JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ, frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en reclamación de derechos y cantidad. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.