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Caso "Acido Bórico". "Desimputación" de los tres peritos que relacionaron ETA y el 11-M. (AP Madrid  A, 09-01-07)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 3ª)
Auto de fecha: 9 de enero de 2007.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Pelayo García Llamas.

CASO "ACIDO BÓRICO". Falsedad documental. Se confirma la «desimputación» de los tres peritos que relacionaron ETA y el 11-M al desestimar la Audiencia las apelaciones interpuestas por la Asociación de Abogados Demócratas por Europa y por el Abogado del Estado. La posibilidad de vinculación o identidad de los autores de los diversos hechos en los que se intervino ácido bórico podrá calificarse de elucubración, de falta de rigor, de no ajustarse a las exigencias técnicas de un peritaje, de incumplir los estándares de calidad exigidos a la Comisaría General de Policía Científica en sus peritajes, pero ello no permite afirmar que se faltó a la verdad en la narración de los hechos ni por lo que se refiere al dictamen como documento ni como posible prueba pericial que no llego a emitirse formalmente. Aparece además que en el ámbito de la prueba pericial no se considera falsedad una desacertada opinión científica, lo que se reputa falsedad es la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite, TS 2° sentencia 1227/1992, de 25 de mayo, que se reitera en la número 265/2005, de 1 de marzo.

En Madrid, a 9 de enero de 2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . Por la IIma. Magistrado del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, en el curso de las diligencias previas 4117/200ó, se dictó auto con fecha 6 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"RESUELVO: Estimar el recurso de reforma contra el auto de 29 de septiembre de 2006 y en su virtud, dejar sin efecto la imputación de E.E., L.C. y M.M. que mantienen en esta causa la respectiva condición de testigos de los hechos objeto de instrucción de las presentes diligencias"

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la A.A.D.E. (en lo sucesivo A.), y por el Abogado del Estado, siendo admitidos a trámite y formulándose alegaciones con ocasión del traslado previsto en el artículo 766.3 de la L.E.Crim. por:

- M.M., representado por la procuradora Dª L.G., impugnando los recursos.

S.S., M.L., A.H. y R.P., representados por la procuradora Dª D.E., adhiriéndose a los recursos de apelación.

El Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación del auto de 6 de noviembre, salvo en lo que atañe a la persona de M.M.. E.E. e L.C., representados por el procurador D. R.M., interesando la desestimación de los recursos,

Segundo. Remitido el oportuno testimonio a la Audiencia Provincial de Madrid y turnado el testimonio a esta Sección Tercera, conforme a las normas de reparto establecidas, por proveído de 19 de diciembre se acordó su registro como rollo de sala 22/2006, y se señaló para deliberación, votación y fallo en sala el día de ayer, siendo ponente el Magistrado D. Juan Pelayo García Llamas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Por una cuestión de mera sistemática procede comenzar por la pretendida nulidad del auto de 6 de noviembre del pasado año, postulada par la defensa de A. y que, de prosperar, haría innecesario proseguir con el examen de los recursos, tanto del interpuesto por la asociación citada como por la Abogacía del Estado.

La nulidad interesada se basa en la falta de competencia objetiva, de la titular del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, para resolver el recurso de reforma interpuesto por la defensa de E.E. y de L. contra el auto de 29 de septiembre de 2006, dictado por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Central de Instrucción. Nº5 de Madrid, en pieza separada del sumario 9/2003, acordando tener por imputados par un presunto delito de falsedad en documento oficial a L.C., E.E. y M.M.. La pretendida falta de competencia traería su causa de lo dispuesto en los artículos 219 y 220 de la L.E.Crim.: el recurso de reforma se interpone ante el mismo que hubiese dictado el auto recurrido y éste es el competente pare conocer del recurso.

De entrada resulta llamativa la alegación de nulidad por falta de competencia objetiva, supuesto previsto en el articulo 238.1 de la L.O.P.J. como determinante de la nulidad de pleno derecho y apreciable incluso de oficio, artículo 240.2 párrafo segundo del texto legal citado, siendo así que el auto de 29 de septiembre de 2006 estaría dictado por quien carecía de competencia objetiva. Al respecto es ilustrativo el auto de 4 de octubre, dictado por la Sección Segunda de 1ª Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, desestimando un recurso de suplica contra un auto de 27 de septiembre, reiterando que la competencia no correspondía a los Juzgados Centrales de Instrucción y que, admitiendo a efectos meramente dialécticos la conexidad con un delito de terrorismo, la competencia correspondería al Juzgado Central de Instrucción número 6 y no al 5; y en su impugnación la A.A.V. aduce la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Central de Instrucción n° 5, pretensión formulada a modo de reconvención y que sin embargo no cabe acoger.

La aplicación literal del art.220 de la L.E..Crim, en su párrafo inicial, conduciría no sólo a una situación absurda sino además vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, en su faceta de derecho a los recursos previstos legalmente. En los supuestos de fallecimiento, traslado o mera enfermedad del autor de la resolución impugnada, antes de la resolución del recurso de reforma, éste quedaría sin resolver o, en el mejor de los casos, en expectativa de ser resuelto con la agravante, para el proceso ordinario, de ser preceptivo como regla general la interposición del previo recurso de reformar para poder utilizar el de apelación, o para su tramitación cuando se interpone de forma conjunta. En el presente caso supondría además la devolución de la causa, o de los particulares oportunos, al Juzgado Central de Instrucción n° 5 para la resolución del recurso de reforma y ello, paradójicamente, por quien carece de competencia. Acto seguido se plantearía la duda de la competencia para conocer del posible recurso de apelación contra el auto estimatorio o desestimatorio del previo recurso de reforma, la Audiencia Provincial de Madrid o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

La solución a la conducta procesal de inhibirse de una causa en el curso de la instrucción, pendiente de resolución un recurso de reforma pese al transcurso del plazo, habrá de venir par el conocimiento y decisión del recurso por el órgano judicial competente para conocer de la investigación, tal coma señala el Ministerio Fiscal, que en el presente caso es la titular del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid. Máxime cuando el que sería competente, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 220 de la L.E.Crim. expresamente ha decidido que no ha lugar a pronunciarse sobre los recursos de reforma interpuestos. Auto de 17 de octubre de 2006 aportado en sus alegaciones a los recursos por la defensa de E.E. y otra.

A la misma conclusión, la competencia del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, se llega siguiendo lo expuesto en el recurso de E.. Se dice en él "esta parte no desconoce la facultad que tiene la Ilma. Sra. Instructora de, a la vista del curso de las actuaciones, dejar sin efecto determinadas imputaciones..", se reconoce que como señala la doctrina las resoluciones sumariales, como regla general y sin circunscribirse a las relativas a la situación personal o a otras medidas cautelares, son reformables de oficia pues se fundamentan en el estado actual de la investigación y en la apreciación de 1a necesidad o conveniencia actual de lo decidido.

Pasaríamos por tanto de una nulidad por falta de competencia objetiva a la mera instrumentalización del -recurso de reforma, como cauce para dejar sin efecto un estatus de imputado que, atendiendo al resultado de lo instruido, se considera improcedente. La misma resolución en cuanto al fondo, aun sin la interposición del recurso, podría haberse dictado privando de objeta al recurso de reforma presentado en su momento contra el auto de 29 de septiembre. La utilización del recurso de reforma, todo lo mas, se presente como una mera irregularidad procesal que no afecta a los derechos de defensa de los interesados recurrentes, o adheridos, ni formal ni materialmente.

Lo expuesto explica lo que en el recurso de A. se califica de singularidad jurídica, coma sería la estimación del recurso respecto de M.M. que no habría impugnado el auto de 29 de septiembre de 2006, extremo del recurso objeto de adhesión por parte del Ministerio Fiscal. De un lado bastaría dictar otro auto, en forma de resolución independiente y con igual contenido que el de 6 de noviembre salvo en lo que atañe a los antecedentes y redacción estimatoria de la parte dispositiva, para dejar sin efecto la condición de imputado de M.. De otro, y sin perjuicio de lo que se dirá, si se aprecia que un determinado hecho, en el sentido de conducta humana, no es constitutivo de delito lo lógico es exculpar a cuantas se han visto inculpados por el hecho en cuestión, y par última lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley procesal para el recurso de casación es también de aplicación a otros recursos, concurriendo la identidad fáctica y jurídica que Justifica, el efecto extensivo de la estimación del recurso de reforma.

Segundo . Continuando con el recurso de A. se alega que el haber recibido declaración a E.E., L.C y M.M., en calidad de testigos frente a lo solicitado por Fiscalía, supone una anomalía procesal porque mientras no se resolviese el recurso de reforma interpuesto "inequívoca y procesalmente mantenían su condición de imputados", de acuerdo con ello en el suplica del recurso se solicita "Anular consiguientemente las declaraciones prestadas por las recurrentes y por el Sr. M. como testigos ante el citado Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, por estar en aquel momento todavía con la condición de imputados".

En similar sentida el recurso del Abogado del Estado, con parejo argumento, pide la nulidad de las declaraciones testificales ya que al estar formalmente imputados por el auto de 19 de septiembre de 2006 no se habría respetado el derecho a la tutela judicial y su derecha de defensa.

Al margen de tratarse de una petición ex novo, tiene razón la defensa de E. e L. cuando en su escrito de alegaciones, con cierto aire irónico, expone su extrañeza por la preocupación de los recurrentes en salvaguardar los derechos de sus patrocinados. Ni A. ni el Abogado del Estado, han sufrido agravio o perjuicio alguno (sin el que no es posible recurrir) por la pretendida vulneración de los derechos fundamentales de E.E., L.C. y M.M. por su sujeción al régimen de declaraciones testificales cuando, según los recurrentes, debían haber declarado en calidad de imputados. Pero es que además en la medida que la anulación de las declaraciones testificales de E.E., L.C. y M.M. no supondría la revocación del auto de seis de septiembre, la nulidad daría lugar a una situación grotesca: quedarían sin efecto las declaraciones prestadas en calidad de testigos, por quienes deberían haber declarado como imputados, pero para que vuelvan a declarar en calidad de testigos.

Item mas la pretensión sostenida en su momento por el Ministerio Fiscal ( que no recurre el auto de seis de noviembre ni se aclare a los recursos salvo en el particular ya indicado ) en orden a que E.E., L.C. y M.M. con ocasión de declarar en el cursa de las diligencias previas 4117/2006, del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, debían hacerlo en calidad a condición de imputados por razón del auto de inculpación de 29 de septiembre de 2006, dictado por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de Madrid, era inadmisible, y lo sigue siendo corno respalda de los recursos.

Atendiendo al auto de 10 de octubre de 2006 dictado por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Central de Instrucción n° 5, y a otros particulares que obran en el testimonio remitido, resulta que requerido de inhibición por el Juzgado de Instrucción 35 se -rechazó el requerimiento, manteniendo la competencia, por entender, entre otros motivos, que no se trataba de los mismas hechos y en momento alguno el Juzgado Central se inhibió al Juzgada de Instrucción 36 de Madrid y sí simplemente le remitió testimonio. En el auto de 5 de octubre (según revela el del día diez) expresamente se acuerda la inhibición, con relación al delito de falsedad imputado en el auto de 29 de septiembre, a favor del Juzgado de Instrucción Decano de los de Madrid, siendo así que anterioridad, como queda dicho, había sido requerido de inhibición par el Juzgado de Instrucción 35 de Madrid.

Por ello pretender en su momento, y reiterarlo par la vía del recurso contra el auto de 6 de noviembre de 2006 y de la nulidad pedida de las declaraciones testifícales, que lo decidido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid en el curso de la instrucción de una pieza separada del sumario 9/2003,-con abstracción de su falta de competencia- debería determinar de forma ineluctable la condición en la que la titular del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, en el curso de las diligencias previas 4117í2006, habría de recibir declaración a E.E., L.C. y M.M., era y es manifiestamente improcedente, y desconocedor de la inexistencia de una relación jerárquica o de dependencia entre los Juzgados Centrales de Instrucción y el resto de los Juzgados de Instrucción.

Tercero . Concluyendo el examen de lo que podríamos considerar cuestiones adjetivas planteadas en los recursos, en uno incluso con mayor extensión que en lo que atañe al fondo, el Abogado del Estado, que se ignora el concepto concreto por el que está personado, reprocha al auto de seis de noviembre el no especificar si está acordando o no el sobreseimiento y, en tal caso, la clase y causa entre los supuestos previstos en los artículos 637 y 641 de 1a Ley procesal penal.

De nuevo hay que decir que se trata de una omisión que, en si misma, no justifica la revocación del auto de 6 de noviembre ni supone gravamen o perjuicio para las partes distintas de E.E., L.C. y M.M., para los que un sobreseimiento libre equivaldría a una sentencia absolutoria. En la medida que el auto de seis de noviembre se limita a dejar sin efecto la imputación de E.E., L.C. y M.M., indicando que mantienen en esa causa la respectiva condición de testigos de los hechas objeto de instrucción, causa en la que no existía una imputación formalizada en denuncia, querella o escrito de acusación por alguna de las partes legitimadas para ello, no parece necesaria una declaración expresa de sobreseimiento.

En cualquier caso basa la lectura del auto de seis de noviembre de 2006, para advertir que la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid considera que los hechos objeto de la causa, en lo que hace a las personas de E.E.. L. y M., no son constitutivos del delito al que se refiere la resolución revocada, supuesto de sobreseimiento libre del articulo 637.2 y 779-1 de la L.E.Crím.. Con causa en el auto de seis de noviembre se procede a delimitar que hechos, y consecuentemente los posibles responsables penales, son objeto de las diligencias previas 4117/2006 del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, frente al posible riesgo de confusión y de totum revolutum al adicionarse a las diligencias citadas lo instruido par el Juzgado Central de Instrucción nº 5.

Finalmente cabe señalar que el artículo 779.1.1° de la Ley procesal no permite el archivo de las diligencias en casos muy concretos. De su literalidad, empezando por el párrafo inicial, resulta la obligación para el Instructor de concluir la instrucción, entre otros supuestos, si estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal,

Cuarto . Entrando en lo que seria e1 fonda de las impugnaciones: la consideración de los hechas objeto de la causa en lo que concierne a E.E., L.C. y M.M.., singularmente el primero dado el papel secundario de los otros dos- como constitutivos de delito de falsedad en documento oficial, es descartada en la resolución impugnada por rechazar que se simulase en todo o en parte un documento, supuesto previsto en e1 art. 390.1..2° del Código Penal y al que se refería el auto de 29 de septiembre de 2406, revocado par el impugnado.

Que el informe pericial fue realizado por E.E., L.C. y M. el 21 de marzo de 2005 (prescindiendo de su consideración como borrador, proyecto, minuta, boceto, informe sujeto a aprobación o supervisión) es algo que no resulta controvertido y que dicho informe coincidía en su integridad con la copia imprimidla y firmada el día 11 de julio de 2006, y entregada a A.H., con indicación de tratarse de una copia del realizado en su día, es algo acreditado hasta la saciedad, por ello carece de fundamento el recurso del Abogado del Estado y de A.. Así resulta incluso del escrito de alegaciones, adhiriéndose a los recursos, formulado por la procuradora Dª D.T. en representación de S.S.. M.L., A.H. y R.P., que mantienen su condición de imputados, admitiendo que el hecho de imprimir una nueva copia del documento original manteniendo intacta su fecha, autoría y su contenido no afecta a las funciones de perpetuación y de garantía del documento.

El citado escrito de alegaciones plantea sin embargo la posibilidad de considerar que E.E. con ocasión de confeccionar su informe en marzo de 2005 incurrió en un delito de falsedad ideológica, faltando a la verdad en la narración de las hechos, o en un delito de falso testimonio por perito en grado de tentativa, siendo precisamente la conducta de sus superiores, no admitiendo el informe pericial en lo relativa a las conclusiones que se establecían, lo que impidió su consumación. En definitiva por la vía de la adhesión a las recursos, la defensa de S. y otro tres se alinea con las tesis mantenidas en el auto de 10 de octubre de 2006 (salva en lo relativo a la calificación jurídica que se apunta), dictado por el Juzgado Central de Instrucción n° 5, que en su mayor extensión está dedicado, en lo que hace a la motivación, no a explicar las razones para no ampliar la imputación contra H.H. y sí a valorar, como plenamente correcta, la actuación de los responsables de la Comisaría General de Policía Científica rechazando el informe de E.E., L. y M. en lo que excedía del mero análisis de la naturaleza de la sustancia intervenida.

Sin que los pronunciamientos de este Tribunal tengan otro alcance que examinar las alegaciones ex novo de los apelados adheridas, la controversia radica en las observaciones realizadas par E.E., y suscritas o al menos firmadas, también por los otros dos peritos en el informe de marzo de 2005, relacionando otros informes periciales, relativos a hechos terroristas, en los que se identifico el ácido bórico; exponiendo que respecto dicho ácido, con relación a hechos terroristas y a la fecha del informe solo se tiene conocimiento de su intervención en la causa en la que se emite el informe y las relacionadas anteriormente; que dado lo poco frecuente de la intervención del ácido bórico en hechas terroristas, e ignorarse por los peritos su verdadera aplicación en relación con estos hechos, existirían varias posibilidades tales como conservante de explosivos, su enmascaramiento para no ser detectados por perros especialistas, etc. "nos lleva a la posibilidad de que el autor/autores de estos hechas estén relacionados entre si y/o hayan tenido un -mismo tipo de formación y/o sean el /los mismos autor/autores". Lo entrecomillado, amén de ser trascripción literal, acostumbraba a ser puesto por E.E. en sus informes periciales cuando entendía que concurrían los requisitos para dicha observación.

Que en los otros hechas indicados por E.E. en su informe pericial se encontró ácido bórico, es alga que está acreditado documentalmente, y que en ningún pasaje de las observaciones se afirma que el ácido bórico sirva, se utilice o intervenga de algún modo en la fabricación de explosivas resulta de su simple lectura. Par ello resulta incomprensible la pericial solicitada, relacionada en el hecho segundo del auto de 10 de octubre de 2006 y cuyas conclusiones se recogen en el razonamiento segundo de dicha resolución, bajo la rúbrica INFORMES PERICIALES Y DOCUMENTALES, toda vez que en momento alguno E.E. o las otros peritos en su informe de marzo del 2005 han sostenido el uso de ácido bórico coma elemento de sustancia explosiva.

La posibilidad, que no otra cosa se señala en la observación transcrita, de vinculación o identidad de los autores de los diversos hechos en los que se intervino ácido bórico podrá calificarse de elucubración, de falta de rigor, de no ajustarse a las exigencias técnicas de un peritaje, de incumplir los estándares de calidad exigidos a la Comisaría General de Policía Científica en sus peritajes, pera ello no permite afirmar que se faltó a la verdad en la narración de los hechos ni por lo que se refiere al dictamen como documento ni como posible prueba pericial que no llego a emitirse formalmente. Aparece además que en el ámbito de la prueba pericial no se considera falsedad una desacertada opinión científica, lo que se reputa falsedad es la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite, TS 2° sentencia 1227/1992, de 25 de mayo, que se reitera en la número 265/2005, de 1 de marzo.

Quinto . Por lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación, declarando de oficio las costas de esta alzada por no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

LA SALA ACUERDA

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la A.A.D.E. y por el Abogado del Estado contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción 35 de Madrid en las diligencias previas 41I7/2006, así como la adhesión formulada por la representación de S.S., M.L., A.H. y R.P., confirmando la resolución impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal y remítase certificación al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos-

DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.