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CASO URRUTXUA. Delito de tenencia de sustancias inflamable y su transporte con finalidad de colaboración con grupo terrorista del art. 573 CP. (AN S, 21-03-07)

AUDIENCIA NACIONAL (Sala de lo Penal - Sección 1ª)
Sentencia de fecha: 21 de marzo de 2007.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Nicolás Poveda Peñas.

CASO URRUTXUA. Delito de tenencia de sustancias inflamable y su transporte con finalidad de colaboración con grupo terrorista del art. 573 CP . Dicho precepto por el que viene siendo acusado como autor del tipo que integra el procesado debe ser entendido desde la perspectiva jurisprudencial como "una cláusula específica de agravación que produce sus efectos sobre las distintas modalidades delictivas que se describen por el Legislador en los arts. 566 y 568 del Código Penal (STS 24-10-98). Hemos por tanto, de interpretar dicha norma de tal forma y atendiendo a dicha consideración cabe indicar en relación con el arto 568 citado, que el mismo aparece, según auto del Tribunal Supremo de 11.5.06 como "una infracción de naturaleza formal y abstracta, donde el' Legislador adelanta la barrera de protección, siendo suficiente para su consumación la mera tenencia del artefacto con independencia de su aplicación o finalidad ulterior (STS 5-5-05)". Más dicho precepto, arto 568 del Código Penal` recoge en su contenido dos incisos en orden a la intervención del autor señalando distinta pena en el supuesto de ser promotor u organizador por un lado y de cooperación a su formación. Cabe concluir calificando los hechos como previstos en dicho arto 568 inciso segundo del Código Penal, al no concurrir la agravante especifica que integra el tipo previsto en el arto 573 de dicho texto legal al no haberse acreditado la pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada o grupo terrorista. Tal calificación deriva de que el procesado fue sorprendido cuando en compañía de otros tres individuos no identificados, se encontraba en el Polígono Industrial de la localidad de Guérníka-Lumo:; portando entre todos ellos material inflamable consistente en dos garrafas con, gasolina, un tubo y un embudo con la finalidad de emplearlo contra bienes ubicados en dicho Polígono, siendo impedida la consumación de tal actividad por la acción policíal, conforme ha sido establecido como hecho probado.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil siete.

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 024/2005,, Rollo de Sala 087/2005, procedente del. Juzgado Central de Instrucción n° 3, por delito de tenencia de sustancias inflamables conn finalidad terrorista, contra E.U., natural de Guernika-Lumo (Vizcaya), nacido el 8.02.1975, hijo de Abel y Maria Begoña, provisto de D.N.I. num. XXX, sin que consten antecedentes penales. Compareció representado por el Procurador de los Tribunales Sr. C.R. y defendido por el letrado Don M.T..

Ha sido acusador público el MINISTERIO FISCAL representado por el limo. Sr. D. A.C.

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D, Nicolás Poveda Peñas.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . Por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Guernika­Lumo con fecha 18 de Marzo de 2.000 se íncoaron D.P,. num. 327/QO por el delito genérico de desordenes públicos y específico de tenencia de sustancias inflamables habiendo sido detenido por tal causa el hoy enjuiciado E.U., con resultado de lesiones y daños.

Segundo . Por dicho Juzgado con fecha 29 de Marzo de 2.004 se dictó auto acordando la inhibición de la causa a los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, resolución que fue confirmada por auto de 26 de Julio de 2.004 de la Sección 61 de la Audiencia provincial de Vizcaya.

Con fecha 11 de Junio de 2.005 previo reparto fueron recibidas las actuaciones por el Juzgado Central de Instrucción num. 3, el que con la misma fecha dictó auto de procesamiento en dicha causa, contra el hoy enjuiciado, siendo oído en declaración indagatoria el dia 19 de Julio de 2.005.

Con fecha 23 de Septiembre de 2.005 se declaró concluso el presente sumario, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Tercero . Con fecha 19 de Mayo de 2.006 se dictó por esta Sección Primera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional auto acordando la ratificación de la conclusión del sumario, acordándose asimismo la continuación del trámite dándose traslado al Ministerio Fiscal que formulo escrito de calificación provisional en 8.08.06.

Posteriormente la causa fue calificada provisionalmente por la defensa del citado procesado mediante escrito de fecha 15.09.06.

El Tribunal por auto de 22 de Noviembre de 2.006 acordó la celebración del juicio oral para E.U. el siguiente día 1 de Febrero de 2.007 y sucesivos.

Cuarto . Por las partes se habían presentado sus respectivos escritos de calificación. El Ministerio Fiscal propuso como medio de prueba : La declaración del procesado, testifical, pericial y documental interesando la lectura de diversos folios del sumario.

La defensa del procesado interesó la practica como medio de prueba de la declaración del procesado, testifical, documental y haciendo suya la propuesta por el Ministerio Fiscal.

Posteriormente con fecha 16 de Enero de 2.007 se dictó auto previa petición del Ministerio Fiscal acordando medida de protección a testigos y peritos conforme a la normativa de la L.O. de 23.12.94.

Quinto . El día 1 de Febrero de 2.007 se dio comienzo a la vista oral acordada. El acusado no se ha negado a contestar a las preguntas de la acusación. Se ha practicado la testifical, pericial y documental.

Sexto . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito de terrorismo del art° 573 del Código Penal.

Asimismo interesó la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como el comiso de las evidencias intervenidas.

Septimo . En sus conclusiones definitivas la defensa del procesado interesó su libre absolución por disconformidad con los hechos, y fundamentos de la petición pública.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. El procesado E.U., mayor de edad, sin antecedentes penales, la noche del 17 al 18 de Marzo de 2.000, fue sorprendido sobre las 23,55 horas del primer día citado, caminando en unión de otras 3 personas en una zona de Polígono Industrial de Guernika, calle Goiko Ibarra a la espalda del Maxi Eroski y en las proximidades de los concesionarios Peugeot y Citroen y de la nave que utiliza el artista vasco Agustin Ibarrola, que había sido objeto de sabotajes anteriores.

Las cuatro personas ocultaban su identidad con pasamontañas y guantes de latex, portando dos garrafas de combustible que resultó ser gasolina, y un embudo unido a un tubo largo.

Al ver el vehículo policial los cuatro individuos se dieron a la fuga corriendo por las calles del polígono, desprendiéndose de las garrafas y del tubo y embudo que dejaron abandonado en la calle.

En su huida uno de los cuatro cayo al suelo en repetidas veces, siendo detenido y resultando ser el procesado E.U..

Dicho procesado residía en el momento de los hechos en el pueblo de Guernika-Lumo en la calle Juan Calzada XXX, la que se halla en una zona edificada de dicha población próxima al citado polígono industrial donde fue detenido; el procesado, separada por edificaciones y una vía ferrea la cual los separa. Dicha vía ferrea se encuentra protegida para impedir su paso cruzando la misma, por una valla metálica de 2,5 mts de altura aproximadamente, lo que impide tal acceso no existiendo otro posible de comunicación entre ambos lugares en la inmediación de la zona donde fue visto por primera vez el procesado.

Dicho procesado no tiene licencia para el depósito, almacenamiento ni transporte de gasolina por medio autorizado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Valoración de la prueba: El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el arto 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art° 24 de la Constitución Española, tomando como base lo siguiente.

En primer lugar se ha de valorar la circunstancia de que por el procesado enjuiciado se ha negado en el juicio oral su participación en los hechos, indicando que se dirigía a pie a su domicilio, para lo que utilizaba un paso sobre las vías del tren, cuando fue sorprendido por la Policía Autonómica Vasca

En orden a la valoración de tal manifestación, cabe indicar que el procesado hoy enjuiciado en su declaración judicial sumarial realizada el día 18.3.00, manifiesta que desconocía la ubicación de concesionarios y pabellón del artista vasco Agustin Ibarrola; asimismo se negó a contestar si estaba con otras personas y a cualquier otra pregunta, si bien llego a indicar a preguntas del letrado que le asistía que "tenia un coche de su propiedad aparcado en las inmediaciones del lugar de la detención" (folio 26-27).'

Continuando con tal valoración cabe señalar que de la prueba testifical practicada en este juicio oral, en el que fueron oídos los PP.AA.VV. nums. XXX y XXX -identificación protegida-, se desprende que la vía del tren que discurre en las proximidades del polígono industrial citado carece de paso para peatones en la zona que indica el procesado, estando protegida dicha vía ante la presencia de posible peatón con una valla metálica de elevada altura que impide el paso a personas. Estos testigos declaran de forma coincidente que las otras personas que acompañaban al detenido tuvieron que saltar la valla de unos 2'5 mts de altura aproximadamente.

Es evidente por tanto que la manifestación del procesado carece de verosimilitud, siendo asimismo contradictoria con el contenido de su primera manifestación ante el Juzgado en fase de instrucción en la que alega tener un coche de su propiedad aparcado en las inmediaciones del lugar de su detención, habiendo sido contradicha por los testigos que declaran en el juicio oral de forma uniforme y con evidente firmeza,

Siendo acreditada la presencia del procesado en el lugar de los hechos por su propia detención, procede examinar la razón de tal presencia. Y en tal sentido cabe indicar que los citados Policías Autonómicos Vascos, manifiestan de forma expresa como vieron a las cuatro personas sobre las 23,55 horas, que ocultaban los rostros con pasamontañas y llevaban puestos guantes de latex, portando garrafas, embudo y tubo, que al verles salen corriendo en sentido contrario, tirando los objetos que portaban suelo, llegando a la valla del tren antes citada saltando una altura de aproximadamente 2'5 mts. Todo ello sin perderles de vista en ningún momento, alcanzando al procesado al tropezar este y caer.

Ello determina lógicamente que el procesado estaba en el lugar de los hechos, que iba junto con otras tres personas, que portaban unas garrafas, embudo y tubo, ocultando su identidad con pasamontañas y guantes de latex.

Hemos de unir a esta lógica inferencia el hecho acreditado de que el contenido de las dos garrafas que portaban las cuatro personas entre las que se encontraba el procesado, es gasolina, y por tanto material inflamable conforme se desprende del informe pericial obrante en la causa (folio 70) que ha sido ratificado en el juicio oral, sin que afecte al mismo el hecho de que se remita parte del contenido de las garrafas en sendos tubos de ensayo, ya que estas muestras se encuentran perfectamente diligenciadas al folio 60 de las actuaciones.

Se ha de señalar además que entre los objetos intervenidos por la Ertzaintza se encuentran, figurando diligenciados e incluso unidos a la causa, un pasamontañas blanco, un tubo y un embudo, así como guantes de latex, elementos estos que no pueden ser considerados de normal uso.

Todo ello lleva a la consecuencia lógica de la presencia del procesado portando entre otros unos elementos de anormal uso, ocultando su identidad, y huyendo los que le acompañaban, ante la presencia policial llegando en su huida a saltar una valla de elevada altura.

Si ante tales elementos fácticos y de lógica inferencia se considera acreditado que el lugar de los hechos es un polígono industrial en el que se habían producido anteriores sabotajes en instalaciones de concesionarios Peugeot y Citroén y en el pabellón del artista vasco Agustín Ibarrola, fácilmente se deriva la intencionalidad de la acción de sabotaje pretendida, como única inferencia lógica de posibilidad real.

Tal inferencia, que parte de la prueba testifical practicada y de la interpretación correcta de las manifestaciones y demás elementos probatorios antes dichos, es acorde con la jurisprudencia contenida en la STC de 16 de Enero de 2.006 dictada en el recurso de amparo 1i 88812000, ha venido en establecer conforme la línea "jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de que solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la Justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art° 741 de la LECRM, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas SSTC 195/2002 de 28.X y 206/2003 de 1 de Diciembre",

La que continúa indicando: "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficiencia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas SSTC 10/1992 de 16.1 y 187/2003 de 27.X"..."este Tribunal ha admitido también la posibilidad a través de las provisiones de los arts. 714 y 730 LECR, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura publica del acta en que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 de 14.1), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art° 714 LECRM) o ante la imposibilidad material de su reproducción (art° 730 LECRM) el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (STC 155/2002 de 22 de Julio". Se señala además que con ello se respeta "la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a' la luz de los Tratados y acuerdos internacionales sobre libertades y derechos fundamentales ratificados por' España (art° 10.2 de la C. E.)

Culmina la sentencia comentada que: "La anterior doctrina nos ha llevado a declarar que el principio de contradicción es una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997 de 10.111; 218/1997 de 4.XIl; 138/1999 de 22. VII y 91.2000 de 30.111, todas ellas citadas en la STC 155/2002 de 22.011... Así pues la garantía de contradicción no requiere inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible... En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción, cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, esta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa (STC 187/2003 de 27.X... El principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (sin dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable (STC 187/2003 de 27.X.)"

Asimismo es acorde con la interpretación jurisprudencial establecida en el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14.9.2006, que recoge: "Como a la hora de valorar la prueba testifical, ha venido reiteradamente a decir esta Sala, "elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el Tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba. "( STS de 22 de febrero de 2006) ".

El Tribunal valora de este modo la prueba practicada en orden a la participación del hoy enjuiciado en los hechos imputados y la realización de estos, derivando la inferencia lógica indicada, partiendo de las contradicciones de la declaración de la parte y del testimonio testifical, contundente y uniforme que prestado ante el Tribunal en el acto del juicio aplicando el principio de inmediación, con evidente contradicción de partes, que se considera verosimil.

Es evidente que de todo ello se desprende la validez de dichos elementos probatorios como de cargo, contrarrestando el principio de presunción de inocencia que contempla el precitado arto 24 de la Constitución Española.

Todo ello nos lleva a considerar como hechos acreditados y probados los anteriormente relacionados.

Segundo . CALIFICACION DE LOS HECHOS.

Los hechos que han sido declarados probados constituyen en el momento de su comisión:

Un delito de tenencia de sustancias inflamable y su transporte con finalidad de colaboración con grupo terrorista, previsto y penado en el arto 573 del Código Penal vigente.

Dicho precepto por el que viene siendo acusado como autor del tipo que integra el procesado debe ser entendido desde la perspectiva jurisprudencial como "una cláusula específica de agravación que produce sus efectos sobre las distintas modalidades delictivas que se describen por el Legislador en los arts. 566 y 568 del Código Penal (STS 24-10-98).

Hemos por tanto, de interpretar dicha norma de tal forma y atendiendo a dicha consideración cabe indicar en relación con el arto 568 citado, que el mismo aparece, según auto del Tribunal Supremo de 11.5.06 como "una infracción de naturaleza formal y abstracta, donde el' Legislador adelanta la barrera de protección, siendo suficiente para su consumación la mera tenencia del artefacto con independencia de su aplicación o finalidad ulterior (STS 5-5-05)".

Más dicho precepto, arto 568 del Código Penal` recoge en su contenido dos incisos en orden a la intervención del autor señalando distinta pena en el supuesto de ser promotor u organizador por un lado y de cooperación a su formación.

Cabe concluir calificando los hechos como previstos en dicho arto 568 inciso segundo del Código Penal, al no concurrir la agravante especifica que integra el tipo previsto en el arto 573 de dicho texto legal al no haberse acreditado la pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada o grupo terrorista

Tal calificación deriva de que el procesado fue sorprendido cuando en compañía de otros tres individuos no identificados, se encontraba en el Polígono Industrial de la localidad de Guérníka-Lumo:; portando entre todos ellos material inflamable consistente en dos garrafas con, gasolina, un tubo y un embudo con la finalidad de emplearlo contra bienes ubicados en dicho Polígono, siendo impedida la consumación de tal actividad por la acción policíal, conforme ha sido establecido como hecho probado.

Tercero . PARTICIPACION DELICTIVA.

Del delito calificado es autor responsable el procesado E.U., de conformidad con el contenido de los arts 27 y 28 del Código Penal vigente, ya que ha quedado acreditada su detención en el lugar de los hechos, habiendo sido sorprendido momentos antes en el interior dei Poligono Industrial de Guernika portando dos envases conteniendo gasolina;, un tubo y un embudo, ocultando su cara con una prenda y sus manos con guantes de latex..

Se integran por tanto todos los elementos necesarios para establecer la autoría delictiva.

Cuarto . En el presente caso no se aprecia la concurrencia de circunstancia agravante de carácter genérico, aun cuando concurran las especificas del delito calificado.

Quinto . PENA.

En la individualización de la pena, atendiendo a la actividad desarrollada por el procesado, y la forma en como y por qué se producen los hechos y el delito calificado, atendiendo a la penalidad del tipos penal indicado procede de conformidad con lo previsto en el art° 61 del Código Penal, imponer la pena correspondiente considerando la naturaleza del tipo penal.

Asimismo se ha de tener cuenta que por la hora de comisión del hecho, no cabe suponer la presencia masiva de personas que pudieran verse afectadas por el hecho pretendido.

En base a ello se considera adecuado, partiendo de la pena prevista en el tipo citado de 3 a 5 años, procede imponer pena mínima prevista para dicho delito.

Mas teniendo en cuenta asimismo que el procesado al verse sorprendido pretende huir del lugar, siendo interceptado al caer en su carrera de huida, y ocultaba su rostro y manos para evitar su identificación, lo que determina una actuación plenamente integrada, se considera procedente:

Imponer a JAVIER ETXEBERRIA URRUTXUA conforme con lo que antecede la pena de TRES AÑOS DE- PRISION y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La pena accesoria impuesta viene determinada por el contenido de los arts. 56. 1 2° del Código Penal vigente en atención a ser la solicitada por el Ministerio Fiscal en su conclusión acusatoria.

De acuerdo con lo previsto en el art° 58.1 del Código penal citado le seré de abono al penado la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta.

Sexto . Procede de conformidad con él contenido del art° 127 del Código Penal citado, procede decretar el comiso de las evidencias intervenidas y que constan en los folios 151 y 155. ;

Septimo . Las costas, deben ser impuestas a los responsables penales declarado conforme al art° 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que venimos comentando

VISTOS además de los citados, los artículos 14 141, 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley Procesal Penal, y' 177 de la Constitución Española .

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

E.U., como autor responsable de un delito previsto y penado en el art° 568 inciso segundo, del citado texto legal de tenencia y transporte de sustancia inflamable, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo procede el comiso de los efectos intervenidos en la forma antes indicada.

De acuerdo con lo previsto en el art° 58.1 del Código penal citado le seré de abono al penado la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.