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"CASO TELECINCO". Delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental.Supuesto entramado jurídico-negocial ficticio para encubrir la violación"de la ley de Televisión Privada y violar la ley tributaria. (AN S, 19-04-07)

AUDIENCIA NACIONAL (SALA DE LO PENAL - SECCIÓN 1ª)
Sentencia de fecha: 19 de abril de 2007

"CASO TELECINCO". Absolución de los ocho acusados de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental que se les imputaban. Supuesto entramado jurídico-negocial ficticio para encubrir la violación"de la ley de Televisión Privada y violar la ley tributaria. n o cabe pretender que se pueda construir la existencia de un delito fiscal sobre la base de la falta de declaración fiscal de una transmisión de las acciones, antes de que haya sido aprobada por el Ministerio y de que se haya formalizado en documento público, por ser requisitos constitutivos. Los acuerdos previos a la autorización ministerial sobre la transmisión de las acciones ni suponen la perfección de la venta, ni constituyen base para la transmisión de los derechos políticos y sociales que las acciones representan. Admisión de los Inspectores de Hacienda, como peritos en el proceso penal por delito fisca l. La constatación de los hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos científicos o artísticos en el sentido del art. 456 L.E.Criminal y por tal razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia Tributaria como peritos. En Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15/12/2002 se reitera criterio de otras anteriores que considera procedente su adminisón como peritos por no existir tacha alguna de recusación ni de imparcialidad, y la Sentencia 21/02/2003 no admite este medio pericial en los delitos contra la Hacienda Pública, la de 14/11/2005 lo considera medio de prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin embargo la más reciente de 20 de enero de 2006 destaca que la Sala ya ha señalado que los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos y sus declaraciones, en todo caso, sólo pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de ratificar y ampliar, si corresponde, los hechos constatados en las Actas de la Inspección. El Derecho Penal represor es subsidiario, de carácter fragmentario y de intervención mínima. D eviene en la última "ratio" sancionadora ante la insuficiencia de protección que los intereses de la Hacienda Pública obtiene de la Rama del Derecho Financiero o Tributario, sin olvidar que en este espacio del ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia de 25/05/2004 y Sentencia 26/09/1991, de su Sala 3ª ha llegado, en la aplicación de las normas reguladoras de los impuestos, a consagrar el principio de comodidad del contribuyente el cual ha de tomarse en consideración en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, recogido en el Título Preliminar del Código Civil reformado por la Ley de Bases de 17/03/1973, texto articulado por Decreto Legislativo de 31/05/1974, en cuya exposición de motivos, se alude en relación con el fraude de Ley a la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un todo, por lo que en el área contable se ha de tomar como punto de partida lo dispuesto en P.G.C. regulado por primera vez por el Dto. 530/73 y en la actualidad por el R.Decreto de 20 de diciembre de 1990, en el que se reflejan los principios a que deben acomodarse las contabilidades empresariales para que puedan conocer su verdadera situación económica, los accionistas, los acreedores, los terceros interesados, clientes, y las Administraciones Públicas, entre éetas la Hacienda Estatal, de la Comunidad Autónoma, Foral y Local a los efectos impositivos para dar efectividad al precitado art. 31 de la Constitución, con la finalidad de contribuir al sostenimiento de las cargas sociales en proporción a la capacidad económica del contribuyente, de aquí que igualmente es procedente tener en cuenta las disposiciones que integran el sistema tributario en consonancia con los criterios interpretativos que en su aplicación marcan los órganos judiciales competentes, por lo que es preciso situar en el tiempo en que sucedieron los hechos objeto de proceso, cuando el órgano administrativo Agencia Estatal Tributaria, por concurrir los presupuesto legales, declina la competencia a favor del orden jurisdiccional penal, con suspensión de sus actuaciones por mor de lo previsto en el Código Penal y en el art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de las Disposiciones Financieras que se dirán. La realización de pruebas calígrafas sobre fotocopias, impide valorar la presión de la escritura, pero no el resto de los elementos que componen las grafías.

En la villa de Madrid, el día 19 de abril de 2007, la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº

En el Rollo de Sala 15/2005 dimanante del Procedimiento Abreviado 262/1997 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delitos contra la hacienda pública y falsedades, en el que han sido partes:

Como acusador público el Ministerio Fiscal, como acusador particular la Abogacía del Estado.

Como acusados:

D.C., nacido en Azuaga (Bilbao) el 02.07.55, hijo de Rafael y Agustina, con D.N.I. XXX, con domicilio en c/ Francés Macia XX Sant Boi de Llobregat, se encuentra en situación de libertad, de la que no estuvo privado por razón de esta causa, bajo fianza de 120.000 €, representado por el Procurador Srª A.M., asistido por el Letrado Sr. G.C..

M.M., nacido en Pozoblanco (Córdoba) el 27.07.49, hijo de Andrés y Carmen, con D.N.I. XXX, con domicilio en c/ Princesa XXX Madrid, se encuentra en situación de libertad, de la que no estuvo privado por razón de esta causa, bajo fianza de 901.518,16 € (150.000.000 ptas.), representado por el Procurador Srª J.C., asistido por el Letrado Sr. B.R..

R.M., nacido en Barcelona, el 29.09.47, hijo de Antonio y Pilar, con D.N.I. XXX, con domicilio en Barcelona c/ Doctor Fleming XXX, en situación de libertad, de la que no estuvo privado por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. D.A., asistido por el Letrado Sr. J.P.

A.D., nacido en Badajoz el día 09.10.49, hijo de Francisco y Ángela, con D.N.I XXX, con domicilio en Avda. Juan Carlos I, nº XXX de Badajoz, en situación de libertad provisional, de la que no estuvo privado por razón de esta causa, bajo fianza de 450.759,08 € (75.000.000 pesetas) , representado por el Procurador Sr. I.P., asistido por el Letrado Sr. R.G.

M.C., nacido en Badajoz el día 07.12.46, hijo de Ángel y Amelia, con D.N.I. XXX, con domicilio en c/ Enrique Segura otoño XXX de Badajoz, se encuentra en situación de libertad, de la que no estuvo privado por razón de esta causa, bajo fianza de 450.759,08 € (75.000.000 pesetas), representado por el Procurador Sr. I.P., asistido por el Letrado Sr. D.B.

M., nacido en Colleferro (Italia) el 08.09.1935, con pasaporte italiano XXX, domiciliado en Rúa Vía Cánova nº XXX de Milán (Italia), en situación de libertad, de la que no ha estado privado por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. G.P., asistido por el Letrado Sr. O.G.

A., nacido en Bari Ba el 16.03.45, con pasaporte italiano XXX, con domicilio en Vía Pompeo Magno nº XXX de Roma (Italia), en situación de libertad, de la que no ha estado privado por razón de la presente causa, representado por el Procurador Srª. J.C., asistido por el Letrado Sr. L.M.

L.F., nacido en Ciudad Real el 21.05.54, hijo de Victoriano y Aurora, con D.N.I. XXX, con domicilio en c/ Resolana núm. XXX de Sevilla, en situación de libertad, de la que no ha estado privado por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. L.F., asistido por el Letrado Sr. M.C.

Como responsables civiles: GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.; PUBLIESPAÑA, S.A.; TELEFUTURO, S.A.; GRAN TIBIDABO, S.A.; DIVERCISA, S.A.; PROMOCIONES CALLE MAYOR, S.A.; M.M. CONSULTORES, S.A.; ALBANUEVA; JARALTA S.A.; PLÉYADE, S.A.; DINV, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . En el Juzgado Central de Instrucción nº 5 abrió este procedimiento incoado como Diligencias Previas nº 262/1997, a raíz de la querella del Ministerio Fiscal -Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos- presentada el día 21 de julio de 1997 contra 38 personas, entre ellas los aquí acusados, por delitos contra la hacienda pública y falsedades, por hechos relativos a las empresas GESTEVISIÓN TELECINCO S.A., PUBLIESPAÑA S.A., TIBIDABO S.A. y otras empresas relacionadas con ellas en virtud de su vinculación accionaria o de actividad mercantil. La querella, solicitando la apertura de nuevas diligencias, se presentó en las D.P. 59/97 del mismo Juzgado, que fueron posteriormente archivadas.

En estas D.P. 262/1997 se dictó Auto, el día 28-02-2002, que dispuso:

1. Continuar la tramitación de las presentes diligencias previas según lo dispuesto en el Capitulo II, Titulo III del Libro I de la L.E.Criminal, respecto de D.C., R.M., M.M., M., A., A.D., M.C. Y L.F..

Como responsables civiles:

ALBANUEVA, S.A.

ASESORES JURÍDICOS TRIBUTARIOS, S.A.

CENTRE D´ESTUDES ET PROMOTIONS EUROPEENNES, S.A.

CHIRIVIAS BAJAS, S.L.

DEINDE, S.A.

DINV, S.A.

DIVERCISA, S.A.

FININVEST S.P.A.

GOLF DEL GUADINA, S.A.

GRAND TIBIDABO, S.A.

IMAGEN VISUAL, S.A.

INMO 44, S.A.

JARALTA, S.A.

M.M. CONSULTORES, S.A.

MEDIA INVESTMENTS S.A. (ALBAVIEJA, S.A.)

MEDIASEAT, S.P.A.

ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA

PLEYADE, S.A.

PROMOCIONES CALLE MAYOR, S.A.

PUBLIESPAÑA, S.A.

RESIDENCIAL JARDINES DEL GUADIANA, S.L.

RETI TELEVISIVE ITALIANE S.P.A.

RODENKO, S.A.

SIRDAM, S.A.

2. Sobreseer provisionalmente respecto de P..

3. Formar pieza separada para la práctica de las diligencias pendientes y de las que resulten pertinentes una vez practicadas las anteriores, pieza en la que permanecerán imputados K., M., F.B., M.C. Y V., así como contra los imputados -manteniéndose para ellos la suspensión de la tramitación de la causa que viene acordada, en tanto se remuevan los obstáculos procesales que impiden dirigir contra ellos la acción penal- Excmo. Sres. Don B. y Don U.. En cuanto a la declaración de los imputados K. y M., una vez traducida la comisión rogatoria se acordará.

4. Recordar en dicha pieza las comisiones Rogatorias libradas.

Dese traslado de las actuaciones al MINISTERIO FISCAL, y en su caso simultáneamente por medio de fotocopias, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de CINCO DIAS formulen, bien por escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral en la forma prescrita en la Ley, bien soliciten el sobreseimiento de la causa sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular la acusación".

Interpuesto recurso de Reforma, fue desestimada por Auto de 7-07-2002, e interpuesto recurso de Queja, fue desestimado por Auto de 31-3-2003 de la Sección Cuarta, respecto de todos los recurrentes, excepto la formulada por ONCE, que se estima dejando sin efecto la declaración de responsabilidad directa o subsidiaria de la misma en el presente procedimiento.

Segundo. Iniciado el trámite de calificación formularon acusación:

El Ministerio Fiscal contra:

D.C.

M.M.

R.M.

A.D.

M.C.

M.

A.

L.F.

Como responsables civiles respecto a: GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.; PUBLIESPAÑA, S.A.; TELEFUTURO, S.A.; GRAN TIBIDABO, S.A.; DIVERCISA, S.A.; PROMOCIONES CALLE MAYOR, S.A.; M.M. CONSULTORES, S.A.; ALBANUEVA; JARALTA S.A.; PLEYADE, S.A.; DINV, S.A.

El Abogado del Estado formuló escrito de acusación contra:

D.C.

M.M.

R.M.

A.D.

M.C.

También solicitó la declaración de la responsabilidad civil directa de: GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.; PUBLIESPAÑA, S.A.; TELEFUTURO, S.A.; GRAN TIBIDABO, S.A.; DIVERCISA, S.A.; PROMOCIONES CALLE MAYOR, S.A.; M.M. CONSULTORES, S.A.; JARALTA S.A.; PLEYADE, S.A.; DINV, S.A.

La Organización Impulsora de Discapacitados se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, para posteriormente retirar la acusación por el delito fiscal.

Por Auto de 03.03.03, el Instructor acordó la apertura de Juicio Oral contra los acusados y entidades mercantiles anteriormente expresadas, dando traslado de las actuaciones a sus defensas.

Las representaciones procesales de los acusados y de los responsables civiles presentaron sus escritos de calificación provisional en disconformidad con las acusaciones.

Concluido el trámite de calificación el Juzgado Central de Instrucción remitió la pieza separada a este Tribunal para su enjuiciamiento, dando origen al Rollo de Sala 15 de 2005

Tercero . En este Tribunal, tras concluirse la tramitación de los recursos que se encontraban pendientes, se reanudó el curso de causa, y en Auto de 26.01.05 admitió la prueba que estimó pertinente, rechazando el resto, y señaló día para el inicio de las sesiones de la vista oral.

Cuarto . En el Acto de inicio del juicio oral del día 05.06.06, comparecieron los acusados, con excepción de A., y a petición de su defensa se acordó la continuación del juicio oral también para él, celebrándolo en su ausencia, en ese acto la Organización Impulsora de Discapacitados desistió del ejercicio de las acciones penales. Durante los días 5, 6, 7, 12, 13, y 14 de junio de 2006 las respectivas partes plantearon Cuestiones Previas

El día 10.07.06 al inicio de la sesión, el Tribunal hizo público el Auto resolviendo las cuestiones previas planteadas, con la siguiente fundamentación:

UNO. Las defensas de algunos acusados, adujeron la incompetencia de la Audiencia Nacional para conocer de la presente causa, cuestión previa que, a su vez, también fue aducida por los abogados de otros acusados, por adhesión, lo que da lugar a que por el aspecto orgánico y procesal de la misma, merezca ser enjuiciada en primer lugar, por entender los proponentes que el supuesto enjuiciado no esta comprendido en el Art. 65, 1 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, en méritos a las alegaciones orales expuestas para fundar su pretensión.

Dos son los elementos determinantes de la Competencia objetiva de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, uno fáctico, que el hecho objeto del proceso sea una defraudación, y en el caso que aquí se enjuicia es indudable que la conducta de los imputados puede estar subsumida en el tipo del artª 349 del Código Penal de 1973, en el que el verbo nuclear es el de "defraudar", y el sujeto pasivo o ente defraudado es la Hacienda Pública al consistir la Conducta en una acción u omisión dolosa con la que se elude el pago de tributos, en cuantía que exceda, en la actualidad, de 120.000 euros -Ley 15/2003, en vigor desde el 01.10.2004 que modifica el art. 305-1º del Código Penal de 1995-, y el otro elemento es el concepto indeterminado de "grave repercusión" en la economía nacional, por lo que en trance de determinar o concretar, en el caso enjuiciado este dato objetivo del precepto orgánico citado, la Sala entiende que las cantidades presuntamente eludidas por los sujetos obligados al pago al Erario Público, como contribuyentes, bien de los impuestos de Sociedades o de Rendimientos de personas físicas o bien del Impuesto del Valor Añadido, eran de notoria importancia para la economía nacional en aquel momento de Comisión de los hechos, año 1989 y posteriores, según las imputaciones personales de cada acusado, habida cuenta de la orientación marcada por la Sentencia del T.S. de 14.04.1993 que califica la cifra de seis millones de pesetas de importantísima suma de dinero, cantidad que por su no ingreso en las arcas del Tesoro, es constitutiva de la defraudación prevista en el Art. 349 del Código Penal de 1973, que ha producido una grave repercusión en le economía nacional al omitir el deber que Constitucionalmente viene impuesto por el Artículo 31 de la Norma Básica del Estado, cuyo artículo 1 propugna como valor superior la Justicia, que en el orden social, con base en el principio de solidaridad, se alcanza con el cumplimiento de aquel deber, que con carácter general en igualdad y proporcionalidad corresponde a los contribuyentes que por Ley personal o residencia consiguen ingresos económicos en territorio Estatal Español.

Por tanto, la elusión del pago de impuestos por las cantidades que se relatan en la Calificación Provisional del Ministerio Público, de innecesaria repetición por estar referidas en el antecedente fáctico de esta resolución, concluye la Sala que al ocurrir los hechos en aquellos años también merecen en paralelismo del criterio del Tribunal Supremo seguido en Sentencia de 14.04.1993, que la defraudación a la Hacienda Pública perseguida en este proceso, de aquellas sumas de dinero produce una grave repercusión en la economía nacional, máxime en los inicios de la última década del sigo XX, en que, como es notorio se percibía un deterioro económico, tiempo al que hay que referir el requisito de grave repercusión de la economía nacional, y no a un ciclo económico posterior en el que la economía nacional consigue un estado más boyante, por impulso de determinados sectores como la construcción, obras públicas, y ayudas de la Unión Europea, pues no hay que olvidar que las cantidades no ingresadas en la Hacienda Pública representan una importantísima suma de dinero, lo cual conforma la materia competencial de esta Audiencia Nacional en aplicación del precitado Art. 65 1 c) de la LOPJ, sin que la estimación de dicha competencia precise de ningún otro requisito circunstancial de los previstos en dicho apartado 1-C del mencionado precepto.

Delimitada así la competencia de la Audiencia Nacional, habrá que determinar si es propia de esta Sala o del Juzgado Central de lo Penal, -Art. 89 bis 3 de la L.O.P.J., y la solución está a nuestro juicio, en la atribución legal de la competencia "ratione amateriae" a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ante la eventualidad de existir una infracción penal de delito continuado de defraudación a la Hacienda Pública, con pena superior a 5 años de prisión, conforme al Art. 349 y Art. 69 bis del Código Penal de 1973, ya que la pena en abstracto es la referente para precisar el ámbito de la competencia del referido Juzgado Central de lo Penal y la de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, -Art. 14 tercero y cuarto de la L.E.Crim -, cualquiera que fuese la pena solicitada por la acusación pública, de aquí que haya de concluirse que, en atención a la pena en abstracto superior a 5 años de prisión es la que corresponde legalmente a los hechos enjuiciados, y al estar comprendidos los mismos en la hipótesis legal del Art. 65- 1 C) de la LOPJ, por mor del precitado Art. 14 de le L.E.Crim. y, en consecuencia por ser competencia de esta Sala el conocimiento de los hechos objeto de este asunto, procede rechazar esta cuestión planteada por los letrados defensores de los acusados y responsables civiles.

También hay que resaltar que por el auto de 31 de enero de 2003, dictado en queja por la Sección 4ª de esta Sala de lo Penal contra los autos de 28.02.02 y de 04.07.02 dictados en Diligencias Previas 262/1997 en el apartado E) del Fundamento Jurídico, razona sobre procedencia de la competencia para el conocimiento de esta causa por la Audiencia Nacional al estar acreditado que indiciariamente aparece la existencia de infracciones Tributarias por cuantía muy importante, realizadas por empresas concesionarias de intereses públicos que atribuye el conocimiento de las mismas a esta Audiencia Nacional, lo cual resulta ratificado por los argumentos precedentes.

DOS. En el turno de intervenciones que correspondió al Letrado Sr. B.R. en defensa del acusado Sr. M.M., por su esquema de exposición, es oportuno estudiar a continuación, la primera de las cuestiones previas alegadas consistente en la falta de competencia del Juzgado Central de Instrucción "con base en la denuncia que el 21.07.1997 presenta el Fiscal ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional en el marco de Diligencias previas 59/97 seguidas para esclarecer hechos relacionados con la llamada amnistía fiscal" iniciada por una denuncia sobre la supuesta prescripción por paralización de las inspecciones de una larga lista de expedientes tributarios en las que, en opinión del exponente, el Fiscal manipula los hechos en su informe de 02.02.98 en la forma que oralmente expuso el Letrado, dando lugar a tergiversaciones con argumentos contradictorios y confusos al servicio de la alteración de la competencia para hacer posible la intervención de la Audiencia Nacional, y de la directa infracción de todas las reglas del reparto, para permitir la intervención del Juez Central de Instrucción núm. 5, porque, se dice, los Fiscales han acordado con el Juez que se haga cargo de este nuevo asunto, y por auto de 21.07.97 decide desglosar de las Diligencias Previas nº 59/97, las nuevas Diligencias Previas 262/97 que originan el presente Rollo 15/05 que se declaran secretas y en dicho Auto el Juez justifica la asunción de la competencia declarando en la parte dispositiva la identidad de los hechos investigados en una y otras diligencias, siendo archivadas, en su día las Diligencias 59/97.

En apoyo de esta tesis construye la defensa una fundamentación subjetiva que pone en tela de juicio tanto la objetividad del Juez, como la del Ministerio Fiscal, y pone en duda su imparcialidad.

Al hilo de esta cuestión ha de tenerse en cuenta las que sobre este particular fueron propuestas por distintas partes sobre la competencia de la Audiencia Nacional, en concreto la del Sr. M., y la del Sr. L.F..

El punto de partida para enjuiciar esta cuestión relativa a la falta de competencia del Juzgado Central de Instrucción nº 5, sobre la Instrucción de esta causa, nos remitimos a cuanto se ha razonado en el primer fundamento jurídico sobre la competencia de la Audiencia Nacional, y la solución tomada allí es la respuesta legal a lo que aquí se cuestiona, sin más aditamentos.

Ahora bien en el apartado II -Vulneración de los derechos fundamentales- en su punto Primero, denuncia violación del derecho al Juez predeterminado por la Ley, por razón de la incompetencia del Juzgado Instructor, y por evidente parcialidad de dicho órgano.

Ambas proposiciones de ilegalidad son inadmisibles, la primera por lo ya indicado, y la segunda porque es de esencia la imparcialidad judicial para la realización de la Justicia, así está implícita en el articulado de la Constitución Española -Artículo 117 y siguientes relativo al Poder Judicial, garantes de su independencia, e igualmente de la imparcialidad, a través de las instituciones de abstención y recusación, al alcance de cualquiera de las partes que intervienen en los asuntos penales, en virtud de lo establecido en el Art. 218 y 219 de la LOPJ de 01.07.1985; la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, en otro caso, no se admitirá a trámite; mas las alegaciones creadoras de la duda de imparcialidad subjetiva del Juez Instructor y del Ministerio Fiscal pudieran más bien tener otra vertiente de exigencia a instancia de parte, en su caso, de algún tipo de responsabilidad, pero en modo alguno cabe apreciarla en este trámite al ser resultado de apreciaciones subjetivas de la parte proponente.

Después del estudio de la anterior cuestión es procedente enjuiciar la concerniente a la infracción del Derecho al Juez Ordinario predeterminado -Art. 24 CE- por infracción de normas de reparto, por lo que postula nulidad de las actuaciones de la instrucción que han conferido competencia al Juzgado Central de Instrucción nº 5 en las D.P. 262/1997, lo que afecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el Art. 24.3 de la C.E., así lo postulan las defensas del acusado L.C. y otros, además los que se adhieren a la misma.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 21.06.2002, dice como tiene expresado esta Sala en Sentencia de 19.11.99 y 20.02.1995 (sentencia de 19 de noviembre de 1999 y 20 de febrero de 1995 y el Tribunal Constitucional) cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero, el derecho al Juez predeterminado por la Ley "exige en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivado de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez "ad hoc" excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas), y en el supuesto enjuiciado, se incoan las D.Previas 59/97 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, con el fin de averiguar las circunstancias fácticas de una situación jurídica en la que por vía de prescripción se podía haber causado una presunta "amnistía fiscal" y el hecho de que el órgano judicial y el Ministerio Fiscal incorpore a dicho procedimiento otros supuestos fácticos que tenían relación, bien con las personas físicas o jurídicas a las que aquí se imputa algún tipo de presuntas responsabilidades fiscales como delito contra la Hacienda Pública o como responsables civiles de delitos societarios, no es ninguna construcción artificiosa para que la competencia sea del Juzgado Central de Instrucción número 5, pues llegado el momento en que el Juez descuelga de aquel proceso, las actuaciones practicadas en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, acuerda lo conducente, e incoa al efecto las D.P. 262/97 que originan este Rollo 15/2005, cuya tramitación continua el propio Juzgado.

Lo cual ha de enjuiciarse a la luz de las normas de reparto entre los Juzgados centrales de Instrucción aprobadas en Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional el 28-11-94, normas cuya unión al Rollo se acuerda, por obrar en Secretaría de Gobierno. Estas normas, en vigor a la fecha de incoación de las D.P. 262/97, derivadas de testimonio de las D.P. 59/97 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, establecen en la ordinal 4ª 3, bajo la rúbrica de Testimonios de Particulares que: "los procedimientos que hubieren de incoarse en virtud de testimonio de particulares deducido por cualquiera de los Juzgados Centrales de Instrucción, los instruirá el Juzgado que conozcan de la causa en que se haya acordado librar el referido testimonio", sin que este resultado se pueda obviar por la fundamentación subjetiva del proponente de incorporar, por acuerdo del Juez y Fiscal a las D.P. 59/97 tramitadas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, los hechos a que se contraen las presentes, pues ya ha quedado razonado lo pertinente sobre la competencia de la Audiencia Nacional, según previene el Artículo 65.1 c) de la LOPJ de 01.07.1985 de donde por lo sopesado, debe rechazarse esta cuestión.

TRES. Al no haber mediado reparto en lo concerniente al testimonio librado desde las D.P. 59/97 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 con el que se inician la D.P. 262/97, hay que añadir que según doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencia de 28.05.3003. La STC 804/2002, de 25 de abril, que "las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional." En el mismo sentido, la Sentencia del TS núm. 736/2002, de 25 de abril, recuerda que "el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional." con cita de la STS núm. 906/1997, de 10 de septiembre. Y el Tribunal Constitucional, ha recordado en el ATC núm. 113/1999, de 28 de abril que "como se sostiene en el ATC 13/1998 (fundamento jurídico 2ª) "no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley formal "ex" art. 24.2 de la Constitución, con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas "ex lege" de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo". Dice la precitada Sentencia: Tampoco la infracción de las normas de reparto supone necesariamente la infracción de un derecho fundamental, concretamente del derecho al Juez predeterminado por la Ley, pues precisamente la distribución de asuntos entre distintos órganos a través de las normas de reparto presupone que todos los afectados tienen el carácter de juez ordinario, carácter que no puede ser atribuido, alterado o negado si no es por una norma de rango legal, en virtud de la reserva establecida constitucionalmente. Por lo tanto las normas de reparto no pueden distribuir los asuntos sino entre aquellos órganos jurisdiccionales previamente competentes según la Ley. En La STS núm. 804/2002, de abril antes citada, se recordaba que el Tribunal Constitucional ha señalado, que, "desde la STC 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley es que "el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional" (SSTC 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 28 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre)" (STC núm. 170/2000, de 26 de junio. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho". En este sentido se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, entre otras en STS núm. 906/1997, de 10 de septiembre; STs núm. 1526/1998, de 9 de diciembre; STS núm. 541/2000, de 3 de abril; STS núm. 1313/2000, de 21 de julio, STS núm. 917/2001, de 16 de mayo; STS núm. 736/2002, de 25 de abril, y STS núm. 804/2002, de 25 de abril. Con ello no se quiere decir, ni se dice, que la infracción de las normas de reparto no pueda producir ninguna consecuencia jurídica. Incluso en el ámbito de los derechos fundamentales podría considerarse la posible infracción del derecho a un Juez imparcial, si, como se señala en la STS núm. 736/2002, de 25 de abril, "con base en un incumplimiento de las mismas, se pudiera apreciar verdadera falta de imparcialidad del órgano actuante, porque la atribución del conocimiento de la Causa equivaliera a una designación de Juez especial o excepcional, en virtud de una decisión que buscase, de propósito, tal asignación "intuitu processum".

La sentencia del TS de 25 de abril de 2002 dice que el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que:

El órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica.

Esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

Su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1973, de 31 de mayo, entre otras). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

El Letrado del Sr. M.M., dentro del mismo epígrafe de la vulneración de los derechos fundamentales comprende hasta cinco apartados, el segundo relativo a las dilaciones indebidas, el tercero la exigibilidad de un proceso con todas la garantías, y en particular, inconcreción de la acusación y causa general contra su defendido, el cuarto y quinto concernientes a las pruebas e informes periciales emitidos en la fase de Diligencias previas, con invocación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y exposición critica de los informes a que se refiere de lo que extrae las consecuencias jurídicas de vulneración del principio de igualdad y del derecho a un juez imparcial, a causa de la contaminación objetiva - para quienes fueron actuarios en vía administrativa- y de la imposibilidad de que los inspectores sean peritos por razón de la naturaleza del objeto de la pericia, según reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; todas estas cuestiones, así como la presentación de los delitos imputados, precisan el desarrollo del juicio oral para resolver con fundamento a la luz del convencimiento que el Tribunal obtenga del plenario, pues hay que tener en consideración que las Diligencias Previas son las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento- Art. 777- 1 de la L.E. Crimi. Y una vez practicadas las pertinentes el Juez adoptará mediante auto la resolución procedente conforme previene el artículo 779 del texto procesal penal, de ahí la necesidad jurídica de celebrar el juicio oral para decidir en consecuencia sobre estos particulares alegados, si se reproducen en el juicio oral.

CUATRO. Por la defensa del acusado D. D., en la primera cuestión previa denuncia vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva con base a que no fue turnada la denuncia del Fiscal al Juzgado que hubiera podido corresponder su tramitación, duplicidad de actuaciones administrativas y penales contrarias al principio "non bis in idem", y a la legítima expectativa de los justiciables a una respuesta inequívoca de los órganos que habrían de impartir justicia quedara insatisfecha

Lo concerniente al Juez Predeterminado por la Ley tiene adecuada respuesta en lo resuelto en este fundamento jurídico que lo ha definido; sobre el "nom bis in idem" en los términos aducidos, hay que indicar que en el momento de comisión del delito ya no imperaba el requisito de procedibilidad del delito fiscal, es decir a la fecha en que se produjo la elusión de los tributos conforme al Art. 349 del anterior Código Penal, y además el orden jurisdiccional penal siempre tiene carácter preferente, y en el procedimiento seguido las partes pueden ejercer su derecho de defensa en la forma que tengan por conveniente, en el que sin duda obtendrán la tutela judicial efectiva del Art. 24 CE con sujeción al principio de legalidad proclamado en el art. 9.3 de la CE

La segunda Cuestión previa, formulada como artículo de previo pronunciamiento, es la declinatoria de jurisdicción, por entender que no existe competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de los hechos, y de existir en su caso, sería competencia del Juzgado Central de lo Penal, tema que ha sido enjuiciado anteriormente, y a lo allí razonado nos remitimos, con las consecuencias jurídicas señaladas al efecto.

En la tercera alega quiebra de la continencia de la causa, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión por la creación de pieza separada respecto de determinados imputados, cuya tramitación se mantendría en suspenso en tanto se removieran los obstáculos que impedían dirigir la acción penal contra dos de dichos imputados, y argumenta que por la creación de la pieza separada resulta afectada la continuidad de la causa, y en consideración a los efectos que en su criterio puede producir es por lo que postula la anulación del auto de 28.02.2002, lo cual no es de recibo por la propia invocación de la prevención séptima del Art. 784 de la L.E.Crim, además de lo razonado sobre el particular en los correspondientes fundamentos.

Finalmente la nulidad de la declaración del Sr. D. por ser prestada cuando las D.P. eran secretas es un tema a valorar en el trámite de apreciación probatoria, si al efecto lo adujera la defensa en su preciso momento y se decidirá lo procedente en Sentencia.

CINCO. El Letrado Sr. O. en defensa del Sr. M., en su turno oral de intervención presenta cinco cuestiones previas, la primera por vulneración del Principio Acusatorio en cuyo desarrollo hace un exhaustivo y detallado análisis de los defectos del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que en perjuicio del acusado inciden en el derecho a un proceso con todas las garantías, interdicción de la indefensión, derecho a ser informado de la acusación, con cita expresa y comentada de Jurisprudencia Constitucional que crea la doctrina sobre vinculación entre derecho de defensa y principio acusatorio. Los términos en que plantea esta cuestión exigen por su contenido, que la respuesta judicial se pronuncie en Sentencia, después del plenario, en el que la Sala forma convicción sobre los hechos dimanantes de la verdad real y aquellos que contiene el escrito de acusación pública, por ello, en este trámite no es procedente resolver esta cuestión, argumento válido también para decidir la 2ª cuestión previa, en la que se denuncia vulneración del principio de igualdad, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional en apoyo de la Tesis mantenida, al estimar el proponente de la cuestión que la Resolución del representante nominado del Ministerio Fiscal, con relación a unos hechos que guardan grandes similitudes con los de este procedimiento no encontró indicios de comisión de infracción penal alguna, interesando el archivo de las diligencias y Aquí adopta un criterio dispar, siendo el caso similar, con lo que en su opinión se vulnera el principio consagrado constitucionalmente "de igualdad ante la Ley " porque en armonía con aquella doctrina constitucional invocada, se debe ampliar, y aplicar no sólo a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, que impide no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos, sino que el valor constitucional de la igualdad en su versión de igualdad en la aplicación de la Ley, ha de extenderse igualmente entre los escritos de acusación del Ministerio Fiscal en causas similares, cuestión esta a dilucidar en Sentencia por la efectividad del juicio oral para su decisión, en función de los hechos que se declaren probados.

Respecto a la 3ª cuestión Previa, en la que se niega legitimación al Ministerio Fiscal para acusar en este caso, con base en el Art. 290 del Código Penal, por no concurrir la condición de perseguibilidad para proceder por el pretendido delito previsto en este precepto penal, lo que supone la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas garantías, en razón a que el Art 296 del Código Penal, condiciona la perseguibilidad de los delitos societarios a la previa denuncia del agraviado con lo que se implanta una restricción del derecho jurisdicción y el derecho a un proceso con todas las garantías el que ampara la no-apertura del mismo por estar, en suma -se dice- ante un "delito privado" o si se prefiere " semiprivado", en el que sin actividad del agraviado el conflicto no es relevante a los efectos penales, aunque pueda serlo con otros efectos civiles o mercantiles, y a continuación se argumenta sobre la inexistencia de intereses generales y afirma que la intervención del Ministerio Fiscal en un delito como el del Art. 290 C.P. esta pensada para supuestos de conductas contrarias al buen funcionamiento de los mercados de valores o al menos, del mercado societario, y además, añade, el cambio legislativo posterior da al traste en todo caso con una pretendida afectación de los "interese generales", y por último, en relación con la otra posibilidad que ofrece el legislador para eludir la presentación de denuncia por parte del agraviado, que la comisión del delito afecte a una pluralidad de personas, pues esta multiplicidad no existe, y además la acusación del Fiscal constituye un craso "venire contra fractum propium", actuación en contra de su propia actuación procesal anterior, y la propia condición de perseguibilidad es un elemento del tipo penal el cual falta de forma flagrante en este caso.

La crítica a la calificación provisional del Ministerio Público, con los efectos enervantes que se apuntaron sobre las consecuencias jurídicas de los hechos comprendidos en los apartados que indica la cuestión previa introduce en el ámbito de este tramite del proceso penal, un "dubium" sobre materia que debe resolverse después del plenario, con el pronunciamiento que proceda, bajo el prisma probatorio, y demás principios inspiradores del juicio oral, por ello ahora debe quedar imprejuzgado el objeto de esta cuestión, pues se llega hasta esgrimir la falta de un elemento del tipo por inexistencia de cumplimiento de la condición de procedibilidad del Art. 296, y es obvio que alegación de tal entidad demanda una sentencia para su decisión.

En la cuarta y 5ª cuestión se aduce prescripción del delito de contrato simulado y prescripción del delito continuado de falsedad del Art. 290 del C. Penal respectivamente.

Repetimos las excepciones de prescripción delictiva, también precisan ser resueltas en Sentencia, por las ventajas que para su enjuiciamiento reporta la celebración del juicio oral.

SEIS. La segunda cuestión previa, que el Letrado del Sr. A. formula, es la de nulidad y retroacción de las actuaciones a 28.02.2002, por quiebra de la continencia de la causa, con postulación anulatoria del auto que indican, retrotraer actuaciones al momento anterior para que la investigación completa de los hechos y circunstancias y personas intervinientes quede ultimada y entonces decidir si procede, o no, la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

En apoyo de esta petición alega que en dicho auto de 28.2.2002 se acordó:

a) Formar pieza separada relativa a los imputados que identifica, manteniendo la suspensión de la causa para ellos, en tanto se renuevan los obstáculos procesales que impiden dirigir contra los mismos la Acción Penal, los imputados Sres. D. B. y D. U..

b)En cuanto a la declaración los imputados K. y M., una vez traducida la Comisión Rogatoria "se acordará", e invoca la ruptura de la continencia de la causa, e infracción grave del derecho de defensa de su patrocinado al separar procesalmente las situaciones de cada uno de los intervinientes en una misma conducta.

Este punto coincide en lo sustancial con lo alegado por otras defensas respecto de sus patrocinados, en lo relativo a la continencia de la causa, y por ello, la decisión que sobre el particular adopta la Sala ha de considerarse congruente con lo aducido por las partes.

Cuando en un proceso se advierte la existencia de conductas de distintas personas, es el principio de unidad procesal el garante de la intangibilidad de la continencia de la causa, es decir del contenido del procedimiento, por razones de seguridad jurídica, y de evitar Sentencias contradictorias.

La Sala al proceder al examen de las distintas acciones o hechos atribuidos por las acusaciones a los imputados en este proceso, no advierte ningún dato relevante del que intuir aquel riesgo contradictorio, al ser unos hechos muy concretos y específicos los que el Ministerio Fiscal imputa a cada uno de los acusados, y por tanto no procede considerar que por no incorporar a estos autos la pieza separada que se sigue a otros imputados relacionados con el caso B., se rompa aquella unidad procesal con perjuicio de su contenido, lo cual tampoco conculca el derecho de defensa, dado que cada acusado puede proponer los medios de prueba pertinentes, no siendo atendibles las alegaciones en que cada parte fundamenta su pretensión, pues ante el deseo de parte de una prueba personal determinada, si la Sala accede a su pertinencia se practicará en la forma prevista en el ordenamiento jurídico procesal aplicable, lo que conduce al rechazo de esta cuestión en los términos en que se plantea por las partes, coincidentes en lo sustancial en sus argumentaciones.

SIETE. La defensa del acusado D. M.C., después de exponer unas consideraciones generales, sobre el momento histórico en el que ocurrieron los hechos, formula siete cuestiones, al amparo del Art. 786.2 de la L.E. Crimi., la primera por la ausencia del coimputado D. A. con rompimiento de la continencia de la causa motivada por la prerrogativa de inmunidad atribuida al Sr. B. en su condición de Presidente del Gobierno de la República de Italia, lo que rompe -dice- la continencia de la causa, a lo cual se responde con los fundamentos que hemos expuesto mas arriba, por lo que en congruencia con ello, hay que estar a lo allí razonado y resuelto.

Las cuestiones previas relativas a incompetencia de la Audiencia Nacional, violación del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, -Art. 24 CE- en lo que se adhiere a la argumentación del Letrado Sr. B.R., independientemente de las matizaciones subjetivas vertidas en apoyo a esta tesis hay que estar a lo ya decidido en esta resolución sobre estas cuestiones en los correspondientes fundamentos jurídicos.

Con la cita expresa del Art. 24 de la Constitución Española, se pretende denunciar la vulneración del derecho fundamental a soportar un proceso con todas las garantías, entre la que ha de señalarse, como esencial la de la imparcialidad del Juez que conozca de las actuaciones, y se basa en determinadas expresiones vertidas en un libro cuya autoría atribuye al Juez Instructor Central de las D.P. 262/97, lo cual no es más que una manifestación subjetiva de parte; esta cuestión ya fue estudiada con anterioridad y por no tener estas alegaciones trascendencia alguna, hay que estar a lo resuelto.

En relación a cada imputación del Ministerio Fiscal, hace un examen de su apartado I, III, IV y VII en cuya exposición se adhiere a lo dicho por otros Letrados y en consecuencia la decisión del objeto de esta cuestión previa ha de reservarse para Sentencia, por el resultado ilustrativo del juicio oral, en el que rigen los principios ya reseñados de cuya observancia se infiere su eficiencia para el mejor enjuiciamiento de lo que es materia de la cuestión.

OCHO. Respecto de las cuestiones previas propuestas por el Letrado Sr. M.M., en defensa de sus patrocinadas, hay que responder que en los términos en que aparecen estructuradas y en armonía con lo alegado en apoyo de sus pretensiones, en cada uno de sus apartados, con la advertencia de que en el apartado II, hace constar expresamente que: No se adhieren, a ninguna excepción dilatoria ni suspensiva, ni que implique declinación alguna de la competencia, pese a que a continuación indica que en cuanto a la cuestión de competencia del Instructor y, por tanto, la de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se remite a lo alegado por otras defensas, particularmente a la exposición del profesor B., letrado del imputado M.M., haciendo expresa salvedad de este extremos, cuyo estudio se ha efectuado más arriba y a él nos remitimos, en solución a las demás cuestiones responde la Sala, que a las mismas se les dará la decisión procedente en Sentencia, aunque si bien en los delitos societario el art. 84 del Código Penal de 1973, artículo 296 del vigente propio texto legal penal, establece una condición de perseguibilidad, consistente, en la denuncia de la persona agraviada, y aquí no existe tal denuncia, sin embargo, no es precisa la denuncia cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, concepto indeterminado, que en función del resultado probatorio que se practique en el acto del juicio debe decidirse en sentencia, así como la prescripción.

La petición de nulidad de toda la instrucción, por haberse vulnerado el principio del Juez natural y de imparcialidad, la falta de competencia de la Audiencia Nacional, y haberse violado masivamente los derechos fundamentales protegidos en los arts. 14, 24 y 25 CE, no procede tener acogida en razón a lo decidido sobre el tema de la competencia judicial sobre la materia, tanto en instrucción como respecto del enjuiciamiento de los hechos presuntamente delictivos, y por los términos en que se ha enmarcado la lesión de los derechos fundamentales violados, en relación a los puntos sobre los que se proyecta la vulneración esgrimida, deben resolverse en sentencia, conforme a lo expuesto con anterioridad, e igualmente sucede con las pretensiones aducidas subsidiariamente, relativas a las acusaciones, pruebas alteradas con vulneración de los derechos fundamentales, especialmente de sumario sin conocer imputaciones, informes de peritos, así como la prescripción.

NUEVE. En tercer lugar el Letrado Sr. L.M. en la defensa que ostenta, plantea que falta el requisito de procedibilidad exigido por el Art. 296 del C. Penal respecto de los delitos Societarios, Nulidad de la acción penal indebidamente ejercitada y procedencia del Sobreseimiento Libre.

Los prolegómenos de alegaciones vertidas en el acto inicial del juicio, sobre el posible error del auto de apertura del juicio oral de 3 de marzo de 2003, en la redacción del Hecho IV en el que se expone la calificación en su día efectuada por el Fiscal y al que se remite en su parte dispositiva a la vez que efectúa una serie de consideraciones del carácter supuestamente delictivo de la conducta imputada al Sr. A., por entender son útiles para comprender el verdadero alcance de la acusación, sus aspectos del derecho de defensa, que deberán hacerse valer oportunamente en el plenario, para que se tengan en cuenta al resolver el asunto desde la perspectiva de la acusación mantenida contra su defendido, ahora bien en el desarrollo específico de la cuestión previa, con cita expresa del artículo 296 de la Ley Penal Sustantiva de 1.995, hace una exégesis de la falta de denuncia previa de las Entidades presuntamente perjudicadas, que, amen de no haber denunciado los hechos considerándose perjudicadas, no representan ni una pluralidad de perjudicados ni al interés general concepto este indeterminado que precisa de concreción, cuando a la luz del desarrollo de la acusación pública, después de practicadas las pruebas admitidas, por su pertinencia, contará la Sala con elementos idóneos para configurar el dato objetivo del requisito o condición de procedibilidad sin necesidad de denuncia de persona pública agraviada o de su representante legal y consecuentemente será en Sentencia en donde se debe decidir sobre el núcleo de la materia aducida como cuestión previa, en la que además se argumenta en pro de su viabilidad, la evolución de la realidad para determinar los conceptos jurídicos y su interpretación acorde con el momento en que deben aplicarse, dada la modificación de la Ley 10/1988 de 3 de Mayo reguladora del Régimen Jurídico de las Televisiones Privadas, en la actualidad con regulación distinta a la del tiempo en que ocurrieron los hechos ahora enjuiciados. Igual solución jurídica adopta la Sala Sobre la petición de sobreseimiento de la acusación alternativa, referida a los Hechos del apartado VII por haberse destipificado las falsedades ideológicas cometidas por particulares.

Razones de método imponen enjuiciar seguidamente la excepción de prescripción del delito societario de falsedad, objeto de acusación en la que argumenta sobre la determinación del dies "a quo" y del dies "ad quem" cuestión que por su propia naturaleza debe resolverse en Sentencia después del desarrollo del Plenario en el que se practican las pruebas pertinentes, y rigen los principios de oralidad inmediación, contradicción y publicidad.

También debe anteponerse el estudio de la cuestión esgrimida en último lugar con apoyo en el Art. 24 de la Constitución, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el pronunciamiento que aquí y ahora realiza la Sala sobre esta cuestión es que por idénticos fundamentos que las anteriores es la Sentencia la resolución judicial que defina la realidad positiva o negativa de este aserto con sus consecuencias.

DIEZ. El Letrado del encausado Sr. R.M. realiza una introducción al planteamiento de las cuestiones previas en la que expresamente y elogia y se adhiere al contenido de las suscitadas por los Letrados que le precedieron en la intervención, en cuanto le beneficien, así como las que se formulen con posterioridad, por tanto la resolución adoptada en el ámbito de la materia introductoria es la que corresponda a lo que se alega en la misma.

La primera cuestión previa es por infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, tutelados en el Art. 24 de la CE, concretada en la formulación anunciada de una acusación sorpresiva, lo que supone la violación de lo dispuesto en los Art. 784 y ss de la L.E. Criminal.

El escrito del Ministerio Fiscal, presentado en el inicio del acto del juicio oral por el que modificó sustancialmente sus conclusiones provisionales, oídas las partes presentes, fue inadmitido por la Sala, y en consecuencia no produce efecto alguno. El hecho de que en otro trámite, el Fiscal efectúe otra calificación más gravosa para alguno de los acusados, esto no implica que con ello realice una acusación sorpresiva frente a la que las defensas nada puedan hacer, sino que en el ejercicio de su derecho de defensa, alegaran cuanto convenga al mismo y formularan su oposición en los términos que estimen pertinentes, y la Sala resolverá conforme a Derecho, es decir por ahora, ante una actitud procesal futura, no cabe apreciar lesión al derecho fundamental invocado, siendo impertinente la petición de suspensión solicitada por el proponente, toda vez que no había lugar a la admisión del escrito de modificación de conclusiones provisionales, presentado por el Ministerio Fiscal, ni bajo el pretexto de la falta de presencia de uno de los acusados en este trámite procesal de alegación de cuestiones previas, al justificar su Letrado Sr. L. la ausencia provisional de su defendido en razón a la situación personal del mismo en otra causa seguida en Italia. La inadmisión del escrito del Fiscal, al ajustarse a Ley, es imposible que produzca el efecto lesivo denunciado, pues lo que en interpretación subjetiva de parte pueda originar un futurible actuar del Ministerio Público, tendrá resolución cuando se produzca en la realidad.

La segunda cuestión previa pretende consolidar su petición de suspensión del juicio oral por incomparecencia del acusado Sr. A., denegada por la Sala y en la sesión del juicio oral en la que el Letrado de este acusado justificó su ausencia provisional, en una fase procesal - de cuestiones previas- en la que la situación procesal de dicho encausado no perjudica en lo más mínimo el derecho de defensa de los otros acusados, con el alcance del primer párrafo del Art. 118 de la L.E. Criminal; y por ello, en la actualidad, la Sala estima debe mantener la denegación de la suspensión del juicio oral, acordada en sesión anterior.

En orden a la prescripción delictiva, que aduce como cuestión previa, su solución deberá decidirse en Sentencia por efecto de la verdad real que aspira en conseguirse con la celebración del juicio oral, después de apreciar la prueba practicada y oír a las partes.

La siguiente cuestión previa resalta la vulneración frontal del derecho de defensa del proponente a un procedimiento con todas las garantías Art. 24 CE y una violación de normas procesales básicas como el Art. 300 L.E. Criminal y el Art. 17 de la misma, por la suspensión de la causa para los acusados B., U. y la formación de pieza separada para los imputados Sr. F.B., M. y V..

Ya hemos anticipado en el razonamiento relativo a la segunda cuestión previa que formula el Letrado del Sr. A. que lo allí planteado coincidía en lo sustancial con lo alegado por otros Letrados defensores, en lo concerniente a la ruptura de la continencia de la causa, y posibles resoluciones contradictorias, pero hay que tener en cuenta que los hechos que el Fiscal imputa a cada uno de los acusados son muy concretos y específicos, y la no-incorporación de aquella pieza separada, que en principio el defensor del Sr. R.M. trata de justificar la unión a este proceso de la pieza B. y otros, en razones de economía procesal cuando según expresamos antes, no cabe apreciar ningún elemento básico que permita estimar, que la negativa rompa la unidad procesal con perjuicio de su contenido, porque, aunque interrelacionadas algunas conductas, cada pieza de las Diligencias tiene su propio objeto o asunto penal con unos sujetos bien definidos sin que sufra merma alguna el derecho de defensa dado que su ejercicio se acomodará a Ley ante el deseo de una prueba personal determinada, si la Sala accede a su admisión por razones de utilidad y pertinencia, se practicará en la forma prevista por la Ordenanza procesal aplicable, lo que conduce al rechazo de la cuestión, y por tanto no ha lugar a la suspensión de este proceso.

En la última cuestión previa postula, con expresa invocación, se declare la nulidad de la prueba pericial acordada en autos a instancia del Ministerio Fiscal por estar los peritos designados incursos en causa de Abstención - Recusación.

Con detallada exposición de las vicisitudes procesales de la pericia practicada en la fase de diligencias Previas funda esta cuestión previa en la infracción del Art. 468.2 L.E. Criminal en relación con el Art. 238 y concordantes de la L.O.P.J. al haberse producido indefensión material y efectúa la forma en que se practicó en el periodo de instrucción la prueba pericial, subsidiariamente interesa se declare que dicha prueba pericial tiene el carácter de pericia de parte, en los términos de los Art. 471 y demás concordantes de la L.E. Criminal, con las consecuencias derivadas de esta consideración en orden a la valoración probatoria de la prueba pericial que se practique en el plenario en su conjunto, e imputa a dichos peritos parcialidad objetiva, por su intervención en vía administrativa, y algunos de ellos fueron designados literalmente, como peritos de parte, a instancia del Ministerio Fiscal en cuanto la causa era secreta entre partes, sin posibilidad de recusación.

El tema que se cuestiona en esta fase procesal, la solución de la duda que crea, sometida a enjuiciamiento del Tribunal, precisa del acto del juicio oral, en el que la propuesta de esta prueba, y su práctica exige un profundo análisis de toda la actuación administrativa y procesal que hayan efectuado los peritos designados y concluir por medio de su valoración y del análisis de los preceptos legales pertinentes si efectivamente procede declarar su nulidad, o simplemente se declare subsidiariamente que tiene carácter de pericia departe, con su consiguiente valoración, por ende es en Sentencia, la resolución que contendrá el pronunciamiento pertinente en congruencia con lo alegado, y sujeción al imperativo legal, según previene el Art. 9.3 de la Constitución.

ONCE. El Letrado Sr. M.C. en relación con la primera cuestión previa planteada coincidente con esta materia concluye que las actuaciones de la instrucción que han conferido la competencia al Juzgado Central de Instrucción nº 5 en D.P. 262/1997 por razón de la conexión de los hechos que dieron origen a las mismas con los que se investigaban en las D.P. 59/1997, deben considerarse nulas, porque tal conexión es de todo punto inexistente, criterio que la Sala no acepta porque ante la necesidad de averiguar los hechos que dieron lugar a las D.P. 59/1997, pudo en principio opinar el Fiscal que los hechos que se imputan a los ahora acusados podían tener relación con aquellos que se investigaban en los D.P. 59/97 y por ello pudo el Juez compartir este criterio de integrar su investigación inicial en las mismas con la particularidad de que la conexidad no es determinante de competencia, sino de excepción al principio de territorialidad en el sentido de que de no concurrir conexidad la competencia sería del Juez territorialmente competente por el lugar de conexión delictiva, pero en este caso "ratione materiae" los hechos que se desgajan de las D.P. 59/97 y dan lugar a las 262/97 que son las que han originado este Procedimiento Abreviado con Rollo de Sala 15/05 están comprendidas dentro del ámbito de la competencia de la Audiencia Nacional Art. 65-1-c) de la L.O.P.J.según hemos razonado con anterioridad-, sin que la circunstancia de que el seguimiento de la tramitación de las D.P. 262/97 lo verifique el mismo Juzgado Central de Instrucción nº 5 suponga infracción de las normas de reparto, por acomodarse tal actuación a la norma cuarta de las aprobadas por la Sala de Gobierno de esta Audiencia Nacional en su sesión de 28 de Noviembre de1994, en vigor desde 1-1-1995 y por consiguiente en 1.997, es decir al tiempo en el que se descuelga de las D.P. 59/97, las que se inician con el nº 262/97 por lo que en méritos de todo lo razonado en este fundamento, procede rechazar las cuestiones planteadas sobre este punto, y en especial la primera del Sr. L.C..

Está relacionado, en alguna manera a lo precedentemente resuelto, la cuestión cuarta del referido acusado, en la que denuncia Vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías- Art. 24.2 CE- Acumulación indebida de objetos litigiosos con petición expresa de que así se declare y postula que las distintas conductas de que trata este principio se enjuicien efectivamente por separado.

Las imputaciones -dice- que se le hacen al acusado Sr. L.F. por su actuar como Secretario General de Gestevisión Telecinco en noviembre de 1.992, no guardan relación con su acción en calidad de Presidente de Divercisa en 1.993.

En respuesta judicial a este particular, la Sala hace aplicación del Art. 17.5º de la L.E. Criminal, por el entramado de conductas al mediar relación entre ellas para conseguir el resultado, cuya valoración jurídico penal ante el beneficio de presunción de inocencia -Art. 24 CE- habrá de realizarse por el relato histórico que se infiera de la prueba de cargo, y por tanto no cabe apreciar la referida vulneración del derecho fundamental.

Las objeciones que el Letrado Sr. M.C., defensor del acusado Sr. L.F., efectúa, en la segunda cuestión previa al escrito de acusación, denuncia de incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, de lo que deriva, en su entender, la nulidad e ineficacia del escrito de acusación y el sobreseimiento libre de la causa respecto de su defendido, porque la acusación no respeta las exigencias constitucionales y legales, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y la prohibición de indefensión, así como el principio de legalidad penal, pues el relato de los hechos deja fuera elementos determinantes de la existencia de delito.

Esta cuestión debe resolverse en Sentencia porque la acusación la formula el Fiscal en consonancia con los elementos fácticos que resultan de las Diligencia Previas, como dispone el Art. 790 de la L.E. Criminal, y el escrito de conclusiones comprenderá los extremos a que se refiere el Art. 650 de esta Ley de Enjuiciar en el orden penal; si los hechos descritos una vez practicada la prueba y valorada adecuadamente, integran o no, el delito del que viene acusado, es un asunto que debe decidirse en la Resolución definitiva, pero no en este trámite, y lo mismo cabe decir de la cuestión tercera, en la que se pone de relieve la falta del presupuesto de la previa denuncia del perjudicado para la persecución del delito societario continuado de falsedad, ni afectar a los intereses generales, lo que para la defensa del acusado, es vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías -Art. 24.2 CE-.

El objeto de esta cuestión ya lo hemos tratado anteriormente, por haberlo planteado otros acusados, lo que da lugar, para evitar inútiles repeticiones a la remisión de lo razonado antes, y a estar a lo declarado.

Las cuestiones quinta, sexta y séptima tienen idéntico objeto que otras de la misma naturaleza propuestas por varios acusados y, como ya ha sido enjuiciado el asunto que plantean, igualmente procede remitirnos a lo expuesto oportunamente respecto del tema de cada una.

En la octava y última se formula oposición a la solicitud de suspensión del procedimiento para que se confiera traslado a las partes de los escritos del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, presentados al inicio del juicio oral, La Sala sobre este punto ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la solicitud de la Defensa del Sr. R.M., a lo que no se accede, y por ello procede reiterar lo resuelto.

DOCE. El Letrado Sr. R.G., en defensa del acusado Sr. A.B., propone varias cuestiones previas, así la de incompetencia de la Audiencia Nacional para conocer de esta causa, la vulneración del Derecho al Juez predeterminado por la Ley, tema este que ya ha sido enjuiciado con anterioridad y hay que estar a lo allí decidido.

Por lo que se refiere a la inviolabilidad del domicilio y violación del principio de igualdad, con la critica del auto de 23-7-97 al que reprocha hacer una valoración de los hechos relatados por el Fiscal aparte de otras desde distintas perspectivas con petición de nulidad de dicho auto, y del que tiene fecha 24-7-97, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el Art. 18.2 de la Constitución.

Si dicha diligencia de registro acordada por los autos impugnados se ajusta, o no, a la legalidad tanto ordinaria, como constitucional, si se aporta como prueba para el acto del juicio y las derivadas de la misma, es cuando cabe combatirla para que, en su caso, no produzca efecto alguno en contra del imputado que la sufrió, y será en Sentencia cuando haya que decidir al respecto, por lo que ahora es improcedente resolver el tema que plantea la cuestión.

A continuación reprocha al apartado 3 del escrito de acusación del Fiscal, y al del Abogado del Estado, en su apartado C2, en relación al IRPF del año 1996 que a la hora de dirigir el procedimiento contra el acusado M.C., no se ha tenido en cuenta la liquidación provisional del impuesto y en la actualidad no supera el IRPF de 1996 el mínimo del tipo, por la modificación del Art. 305 del Código Penal por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre en vigor desde 1 de octubre que eleva la cuantía a 120.000 Euros, mantener la acusación va contra el principio de legalidad.

Los términos en que se formula esta cuestión son determinantes de la necesidad de decidirlo en Sentencia, a menos que el Fiscal retire la acusación con anterioridad.

Alega inexistencia del delito continuado de otorgamiento de contrato simulado, del que acusa únicamente el Ministerio Fiscal, y la excepción de prescripción de los delitos que señala en su informe, es necesario resolverlo después del juicio oral por la mejor fijación de los hechos a la luz de la prueba que se practique e informes, en su caso, de las partes del proceso.

En la quinta cuestión previa se denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión de prescindir de las normas esenciales del procedimiento en cuanto a los informes periciales de los peritos de la Agencia Tributaria y la falta de determinación de la supuesta cuota defraudada. Tema este que según hemos superado antes, deberá ser resuelto después del juicio oral, por idénticos razonamientos a los expuesto para otras cuestiones cuyo tema exige ser diferido a la Sentencia, en la que igualmente hay que decidir, en su caso, las consecuencias jurídicas de la indeterminación de la cuota tributaria.

Por último en la cuestión sexta se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión- 24 CE- por inaplicación del Art. 9 de la Constitución en donde reitera la critica contra la calificación provisional del Fiscal, a la que imputa violación del principio acusatorio. El propio contenido de esta cuestión exige que su enjuiciamiento se haga en la Sentencia, con los efectos que acarree su estimación, por las mismas argumentaciones de las otras cuestiones que se dilucidaran en la Resolución final de proceso.

TRECE. Las cuestiones previas expuestas por el Letrado defensor de PLEYADE S.A. se formulan en 5 ordinales. La primera es la genérica de adhesión a la totalidad de las alegadas por el resto de los acusados en cuanto pudiera beneficiar a esta sociedad, por ello que habrá que estar a lo resuelto en los demás casos.

El resto de cuestiones previas, dado que en la segunda, bajo la cobertura de artículo de previo pronunciamiento invoca la prescripción del delito contra la Hacienda Pública por el IVA del ejercicio de 1993 de dicha mercantil, la tercera combate el informe pericial aportado el 30.06.99 elaborado por los peritos designados por el Juzgado en virtud de auto de 16.03.1999, en cuyo apoyo aduce los preceptos ordinarios y constitucionales que entiende aplicables, por no corresponderse el informe combatido con el objeto de la pericia encomendada por el Juzgado, a la vez que le tacha de falta de imparcialidad por practicarse al margen del procedimiento, causando indefensión, lo que origina su nulidad, unido a que en la cuarta se alude a la inexistencia de acusación en relación a PLEYADE S.A. y en la quinta se adhiere en lo que afecta a la repercusión que sobre responsabilidad civil tiene el hecho de que D. venga acusado de delito tributario continuado en relación a DIVERCISA S.A., en cuanto a la prescripción de los ejercicios 1989, 1990 y 1991, acusación del Ministerio Público construida, según lo alegado de forma artificiosa y carente de sentido, aunque lamentablemente luego lo hiciera suya el Magistrado Juez Instructor, son todas ellas objeto de temas que en función de la materia de cada una deben resolverse en Sentencia, después de celebrado el juicio oral en el que se practicaran cuantas pruebas fueren admitidas y se formularan por los interesados las alegaciones pertinentes, lo cual acarrea la innecesariedad de estudio en este momento, por no ser oportuno.

CATORCE. Las cuestiones previas, que al amparo del Art. 786, 2 de la L.E.Crim formula Divercisa S.A., se ciñen a dos, la 1ª consiste en prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública por lo que Divercisa S.A. ha sido declarada responsable civil, y en sustento de ella esgrime su letrado las razones que cree convenientes;; la decisión que la Sala toma al respecto es idéntica a los demás casos en que las defensas plantean la cuestión de prescripción delictiva, por lo que nos remitimos a lo que hemos razonado en orden a la misma cuestión previa aducida por otras partes, la cual se decidirá en Sentencia, y respecto a la 2ª en la que hace propias todas las cuestiones previas formuladas por el resto de las partes en todos aquellos extremos que le beneficien, encuentran respuesta adecuada en el análisis que la Sala ha verificado al enjuiciar este trámite.

QUINCE. La defensa de la Sociedad DINV S.A. plantea como cuestión previa la prescripción del delito configurado por los hechos de la acusación, contenida en el apartado VI de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y apartado primero subapartado E del correspondiente a la Abogacía del Estado, con apoyo en las alegaciones expuestas, y a su vez, subsidiariamente, denuncia vulneración de los Arts. 24 y 25 de la Constitución por no-aplicación de la excusa absolutoria señalada en el art. 305-4 del Código Penal de 1995 y en el Art. 349, 3 del Código Penal de 1973, por la regularización tributaria realizada con anterioridad el inicio de las diligencias penales sin imputación al concreto delito fiscal. Las cuestiones previas indicadas, por su propia naturaleza, deben resolverse en Sentencia, después de celebrado el juicio oral, por estimar la Sala que en aquel momento se disponen de plenitud de elementos a la hora de la apreciación probatoria sobre la verdad real y de los informes emitidos por las partes, por lo que es oportuno diferir su resolución al trámite de la sentencia.

DIECISÉIS. El art. 786.2 de la L.E.Crim., dentro del procedimiento abreviado, en la celebración del juicio se refiere, también como cuestiones previas, a que las partes podrán exponer lo que estimen pertinente sobre las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.

En relación a las pruebas debe señalarse que como indica el T. S. en numerosas Sentencias, entre ellas la de 30.09.2005, el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3 de abril)

El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el juicio de oportunidad o adecuación. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, deben llevar a la inadmisión de aquellas diligencias de prueba que resulten superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no-realización de tal prueba, por su relación con los hechos, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Además debe tenerse en cuenta que las pruebas declaradas pertinentes, que no hayan podido llevarse a cabo, sólo podrán dar lugar a la suspensión del juicio oral cuando resulten necesarias, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone SSTS 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión SSTS 8.11.92 y 15.11.94). Así a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias STS 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La exigencia legal de que las pruebas se propongan para practicarse en el acto, trae causa en la necesidad de evitar suspensiones y dilaciones, y en que el periodo de proposición de prueba ha precluido, con lo que se trata de una excepción, y para acudir a ella la parte que hace la propuesta de nueva prueba debe traer a disposición del Tribunal los testigos, peritos o documentos de los que quiera servirse.

Por ello la propuesta de pericial del Ministerio Fiscal, que viene acompañada del informe pericial, a que se refiere cumple este requisito. Es un perito de parte y su designación en la fase del juicio oral no corresponde al Tribunal, sino a las partes. Frente a la oposición de algunas defensas a su admisión por tratarse de una ampliación de informe pericial que es emitida por distintos peritos de los que elaboraron el anterior, debe señalarse que a juicio del Tribunal carece de relevancia a efectos de su pertinencia que, por su relación con el objeto de un informe anterior, se considere una ampliación o, por tratarse de distintos peritos, se considere un nuevo informe. También debe reputarse pertinente la prueba pericial que presentan las defensas de D.C. sobre autenticidad de firmas, sin perjuicio de su valoración al haberse emitido sobre fotocopias, y la de M. y de M.M.. En relación al informe de T.A., Abogada, que presenta la representación de PLEYADE S.A. y DINV S.A. sólo se admite en cuanto pueda exceder de las cuestiones estrictamente jurídicas, pues sobre las cuestiones jurídicas informan los propios letrados defensores en el momento procesal oportuno.

Para la ratificación en el acto de la vista de los peritos propuestos en esta fase se señalará día con suficiente antelación y las partes proponentes se encargaran de su citación.

Respecto a la proposición de nuevos testigos por la representación de M.M. y de la sociedad GESTEVISIÓN TELECINCO se admiten y también en ese caso se señalará día con suficiente antelación y las partes proponentes se encargaran de su citación.

En relación a los documentos que las partes aportan, en gran parte los originales de documentos que ya constaban, procede su admisión, con las excepciones que a continuación resultaran.

Respecto a la prueba anteriormente propuesta, que fue inadmitida, y que las partes reiteran, el Auto de este Tribunal sobre la admisión de prueba analizó los motivos por los que se rechazaron alguna de las pruebas que ahora las partes vienen a reiterar. No cabe pretender una falta de tutela judicial cuando, como en este caso, se explicitaron los motivos del rechazo, que llevaron al Tribunal a estimar que no se cumplían los requisitos de pertinencia.

Sobre las comisiones rogatorias solicitadas por la representación de A.D., sobre el apartado primero no cabe su admisión porque los cargos que la Fiscalía de Milán haya podido formular no constituyen prueba de los hechos a que se refieran, al margen de su relación con el objeto de este procedimiento, y las que se hayan podido solicitar desde la Fiscalía no vinculan el juicio de pertinencia que corresponde al Tribunal. Respecto al segundo las normas de reparto en julio de 1997 constan en el Tribunal y se procede a su incorporación, debiendo considerarse impertinentes el resto de las pruebas por su falta de relevancia respecto a las cuestiones a resolver. Respecto al tercero, que no aparece presentado por el Ministerio Fiscal, no se estima pertinente porque no consta relación con el objeto de este procedimiento. En cuanto al cuarto ni el informe emitido por un fiscal, ni los recursos de amparo de una parte pueden constituir prueba sobre hechos, por lo que no cabe su admisión.

La defensa de A. reitera la práctica de unas comisiones rogatorias, que se le habían rechazado. La denegación de esas pruebas no puede en consecuencia estimarse infundada, y a lo señalado en ese Auto se debe añadir ahora, por la fase del proceso en que nos encontramos, que la práctica de esas comisiones rogatorias supondría un retraso difícil de justificar, cuando se trata de diligencias que en unos casos no fueron solicitadas en el dilatado periodo de instrucción, y en otros no se pudieron llevar a efecto, por no haber sido cumplimentadas las comisiones rogatorias libradas. Las comisiones rogatorias que esa representación plantea, como ya se indicó, tienen un contenido que las hace propias de la fase de instrucción, porque su objeto es averiguar identidades de personas o tratar de investigar el rastro documental de la relación de asesoramiento entre su cliente y el Grupo Kirch, lo que las convierte en auténticas diligencias de investigación impropias del juicio oral. la averiguación del domicilio del testigo G. debió de solicitarse en la fase de instrucción, lo que hubiese permitido su propuesta en legal forma, y al no haberse llevado a cabo resulta debidamente denegada la comisión rogatoria para averiguar su domicilio, y su testimonio cuando no constaba su domicilio. Ahora que la parte lo propone, indicando un domicilio, en este momento procesal, sólo cabe su admisión condicionada a que sea la propia parte la que se encargue de su citación, presentándolo ante el Tribunal el día que al efecto se indique.

La defensa de R.M. propone nuevas pruebas, pero no las pone a disposición del Tribunal, sino que solicita que el propio Tribunal recabe su práctica, lo que hace que no puedan reputarse pertinentes, pues conforme a lo ya señalado en este momento procesal es la parte la que debe aportar las nuevas pruebas de las que quiera valerse. A mayor abundamiento cabe señalar que las observaciones de los auditores, de existir, han de constar en los informes de auditoría, que el apartado 4, contiene diligencias de investigación impropias de esta fase del juicio oral, y las de los apartado 5 y 6 ya fueron reputadas innecesarias, a propuesta de otras partes, no existiendo motivos para considerar que en las D.P. 59/97 pueden existir elementos que afecten a esta causa que no hayan sido incorporados, y lo mismo cabe señalarse respecto a las D.P. 300/2002. Se tiene a esa parte como proponente también del perito Sr. M.M., propuesto por TELEFUTURO. Sobre los nuevos testigos que propone se admiten los tres primeros, debiendo la parte encargarse de su citación en la fecha que al efecto se establezca, y no se admiten los testigos Srs. R.M. ni S., por no aparecer que su testimonio pueda resultar relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de este procedimiento.

La defensa de L.F. se adhiere a la propuesta de dos testigos ya admitidos, con los nº 17 y 19, que se tienen como propuestos también por esa parte, al igual que la pericial del Sr. M.R..

En atención a lo expuesto LA SALA ACUERDA: Desestimar las Cuestiones Previas con el alcance previsto en los fundamentos jurídicos de esta Resolución.

Se admiten las pruebas con las excepciones señaladas en el Fundamento número dieciséis.

Quinto . El juicio continuó con el interrogatorio de los acusados Durante los días 5, 6, 11, 12, 13, 21, 22, 25, 26 y 27 de septiembre de 2006, 2, 3, 9, 10, 19 y 20 de octubre de 2007

El día 23 de octubre se inició la práctica de la prueba, continuándose 24 y 25 de octubre, 20, 21, 22 de noviembre, 4, 5, 12, 14, 15, 18, 19, 21, 22 de diciembre de 2006, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 26, 29 de enero de 2007, 5, 7, 8 de febrero de 2007, finalizando el juicio el día 9 de febrero de 2007

Sexto . En el trámite de calificaciones definitivas, las acusaciones, MINISTERIO FISCAL y ABOGADO DEL ESTADO, formularon la siguiente calificación definitiva:

Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

Apartado I : A.1. (Gestevisión Telecinco, S.A.)

Delito Fiscal continuado (Impuestos sociedades ejercicio 92, impuesto del valor añadido ejercicio 93) del Art. 349 y 69 bis del Código Penal del año 73 a sancionar conforme al Art. 305 primero b y 74 Código Penal, año 95. Ley intermedia más favorable

O alternativamente,

A.2.1. Delito Fiscal (Impuesto sociedades ejercicio 92) del Art. 349, Código Penal, año 73 a sancionar conforme lo dispuesto en este texto legal.

A.2.2. Delito Fiscal (Impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 93) del Art. 349, Código Penal, año 73 a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

B. (Publiespaña, S.A.)

B.1. Delito Fiscal continuado (Impuestos de sociedades, ejercicios 91 y 92) del Art. 349 y 69 bis, Código Penal, año 73 a sancionar conforme al Art. 305, primero b y 74 Código Penal, año 95. Ley intermedia más favorable

O alternativamente,

B.2.1. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 91) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

B.2.2. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 92) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

C. (Grand Tibidabo, S.A.)

Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 92) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

Apartado II.

D. Divercisa.

D.1. Delito continuado Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicios 89, 90 y 91) del Art. 349 y 69 bis, Código Penal, año 73 a sancionar conforme al Art. 305, primero b, y 74 del Código Penal, año 95. Ley intermedia mas favorable

O alternativamente,

D.2.1. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 89) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

D.2.2. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 90) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

D.2.3. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades, ejercicio 91) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

Apartado III.

E. (Promociones Calle Mayor, S.A.):

E.1. Delito Fiscal (I.R.P.F., A., ejercicio 93) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

E.2. Delito Fiscal (I.R.P.F., M.C., ejercicio 93) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

Apartado IV.

F. (Operaciones particulares de M.M.):

F.1. Delito continuado contra la Hacienda Pública del Art. 305, primero b y 74, Código Penal, año 95. a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

O alternativamente,

F.2.1. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades Jaralta, S.A., ejercicio 92) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

F.2.2. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades MM Consultores, S.A., ejercicio 93) del Art. 349, Código Penal, año 73, a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

F.2.3. Delito Fiscal (Impuesto de sociedades MM Consultores, S.A., ejercicio 96) del Art. 305, primero b, Código Penal, año 95. a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

F.2.4. Delito Fiscal (Impuesto sobre el valor añadido, MM Consultores S.A., ejercicio 96) del Art. 305, primero b, Código Penal, año 95. a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

Apartado V.

G. (Operaciones particulares de D.):

G.1. Un delito contra la Hacienda Pública (Impuesto sociedades DINV, ejercicio 93) del Art. 349 del Código Penal, año 73, a sancionar conforme lo dispuesto en ese texto legal.

Apartado VI.

H. (Falsedades):

H.1. Delito continuado de falsedad de los Arts. 390, nº 2; 392 y 74, del Código Penal de 1995. a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal.

O alternativamente

H.2.. Un delito societario continuado de falsedad de los Arts. 290 y 74 del Código Penal de 1995. a sancionar conforme a lo dispuesto en este texto legal

PARTICIPACIÓN CRIMINAL

De los delitos referidos anteriormente son responsables los siguientes acusados:

Gestevisión Telecinco, S.A. (delitos de los apartados A.1 y A.2), son autores: D.C., M.M., A.D., y M.C..

Publiespaña, S.A. (delitos de los apartados B.1 y B.2), son autores: D.C., M.M., A.D., y M.C..

Grand Tibidabo, S.A. (delito del apartado C), es autor: R.M..

Divercisa, S.A. (delitos del apartado D), es autor: D.C..

Promociones Calle Mayor, S.A. (delitos del apartado E), son autores: A.D. y M.C. y cooperadores necesarios M., D.C., M.M. y L.F..

Operaciones particulares de M.M. (delitos del apartado F), es autor: M.M..

Operaciones particulares de D.C. (delitos del apartado G), es autor: D.C..

Falsedades (delitos del apartado H), son autores: D.C., M.M., A.B., M.C., L.F., A. y M..

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad civil.

PENALIDAD

Procede imponer a los acusados, las siguientes penas:

D.C.:

Por los delitos de:

Gestevisión Telecinco, S.A.

Delitos del apartado A.1, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 686.915.899 pesetas (4.128.447,70 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

O alternativamente:

- Por el delito del apartado A.2.1. la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 555.915.899 pesetas (3.341.121,84 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

- Por el delito del apartado A.2.2., la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 131.700.000 pesetas (791.532,94 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Publiespaña, S.A.

Por el delito del apartado B.1 la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 238.696.914 pesetas (1.434.597,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

O alternativamente:

Por el delito del apartado B.2.1. la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 163.125.000 pesetas (980.401 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Por el delito del apartado B.2.2., la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 75.571.914 pesetas (454.196,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Divercisa, S.A.

Por el delito del apartado D.1, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 8.256.485.831 pesetas (49.622.479, 24 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

O alternativamente:

Por el delito del apartado D.2.1., un año de prisión menor, accesorias, multa de 300.228.534 pesetas (1.804.409,83 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Por el delito del apartado D.2.2., un año de prisión menor, accesorias, multa de 7.380.486.193 pesetas (44.357.615,38 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Por el delito del apartado D.2.3., un año de prisión menor, accesorias, multa de 583.771.104 pesetas (3.508.535 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Promociones Calle Mayor, S.A.

Por cada delito del apartado E (cuota defraudada por Promociones Calle Mayor, S.A. en relación con la venta del 5%), la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa del tanto de la cuota defraudada por M. y A.B. en sus declaraciones de I.R.P.F. del ejercicio 93 con relación a la venta del 5% de Gestevisión Telecinco, S.A., y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Operaciones particulares de D.C..

Por el delito del apartado G, un año de prisión menor, accesorias, multa de 78.750.000 pesetas (473.297,03 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Falsedades

Por el delito del apartado H.1, veintidós meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios

O alternativamente,

Por el delito del apartado H.2., dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios,

M.M.

Por los delitos de:

Gestevisión Telecinco, S.A.

Delitos del apartado A.1, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 686.915.899 pesetas (4.128.447,70 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

O alternativamente:

- Por el delito del apartado A.2.1. la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 555.915.899 pesetas (3.341.121,84 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

- Por el delito del apartado A.2.2., la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 131.700.000 pesetas (791.532,94 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Publiespaña, S.A.

Por el delito del apartado B.1 la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 238.696.914 pesetas (1.434.597,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

O alternativamente:

Por el delito del apartado B.2.1. la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 163.125.000 pesetas (980.401 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Por el delito del apartado B.2.2., la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa de 75.571.914 pesetas (454.196,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Promociones Calle Mayor, S.A.

Por cada delito del apartado E (cuota defraudada por Promociones Calle Mayor, S.A. en relación con la venta del 5%), la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa del tanto de la cuota defraudada por M. y A.B. en sus declaraciones de I.R.P.F. del ejercicio 93 con relación a la venta del 5% de Gestevisión Telecinco, S.A., y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Operaciones particulares de M.M..

Por el delito del apartado F.1, la pena de dos años de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 456.427.105 pesetas (2.743.182,15 euros).

O alternativamente,

- Por el delito del apartado F.2.1. (Jaralta, S.A., ejercicio 92) un año de prisión menor, accesorias, multa de 59.032.471 pesetas (354.792,30 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Por el delito del apartado F.2.2. (MM Consultores, S.A., ejercicio 93), un año de prisión menor, accesorias, multa de 51.097.301 pesetas (307.100,96 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

- Por el delito del apartado F.2.3. (MM Consultores, S.A., ejercicio 96), dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 245.000.000 de pesetas (1.472.479,66 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

- Por el delito del apartado F.2.4. (MM Consultores, S.A., Impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 96), dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 112.000.000 de pesetas (673.133,56 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Falsedades

Por el delito del apartado H.1, veintidós meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios

O alternativamente,

Por el delito del apartado H.2., dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios,

R.M..

Grand Tibidabo, S.A.

Seis meses y un día de prisión menor, accesorias, multa de 1.248.305.279 pesetas (7.502.465,83 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social Durante un periodo de seis años.

Falsedades

Por el delito del apartado H.1, veintidós meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios

O alternativamente,

Por el delito del apartado H.2., dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses a razón de 200 euros diarios,

L.F.

Promociones Calle Mayor, S.A.

Por cada delito del apartado E (cuota defraudada por Promociones Calle Mayor, S.A. en relación con la venta del 5%), la pena de un año de prisión menor, accesorias, multa del tanto de la cuota defraudada por M. y A.B. en sus declaraciones de I.R.P.F. del ejercicio 93 con relación a la venta del 5% de Gestevisión Telecinco, S.A., y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de seis años.

Falsedades

Por el delito del apartado H.1, veintidós meses de prisión, inhabilitación especi