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Delito contra la salud pública. Nulidad de la prueba. Derecho a la asistencia letrada. (TS S, 25-01-07)
TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª)
Sentencia de fecha: 25 de enero de 2007.
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Delito contra la salud pública. Nulidad de la prueba: conexión de antijuridicidad. Declaración del imputado puede operar de forma autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que existiera una previa información de sus derechos constitucionales, se encontrare asistido de su letrado y se trate de una declaración voluntaria. Derecho a la asistencia letrada: no es preceptiva la asistencia letrada en supuestos de apertura de maletas no siendo un supuesto equiparable al paquete postal. La asistencia letrada sólo es preceptiva en las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto. Delito contra la salud pública: acusado que es detenido en el aeropuerto con 2476 gramos de cocaína y una pureza del 77%. Tentativa: no puede apreciarse toda vez que el acusado transportó la sustancia desde Caracas hasta España, acto que es un elemento objetivo del delito objeto de condena. Atenuante de colaboración: se aprecia. Acusado que en el momento de ser detenido facilitó a los agentes toda la información de la que disponía. Rebaja de la pena en un grado. Recurso de casación: el recurso de casación y la defensa de un derecho fundamental corresponde a quien es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de un originario titular. Derecho a la presunción de inocencia: derecho a no ser condenado sin prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, practicada en juicio oral con todas las garantías y racionalmente valorada. Las diligencias sumariales, salvo que se practicaran con todas las garantías y se reproduzcan en juicio oral, no son pruebas valorables a los efectos de fundamentar una condena. Imposibilidad de que el tribunal de casación efectúe una nueva valoración sobre la prueba practicada en instancia, al no haberla percibido con inmediación. Las declaraciones de los coimputados son prueba hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que se encuentren corroboradas por datos objetivos externos. La declaración de otro coimputado no es suficiente como elemento corroborador. Doctrina jurisprudencial. Declaraciones sumariales: debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes de conformidad con el artículo 714 de la LECrim. Incongruencia omisiva: fallo corto. Debe apreciarse en aquellos supuestos en los que no se obtiene respuesta del órgano juzgador a temas de naturaleza jurídica suscitados en tiempo y forma por las partes, siempre y cuando no pueda inferirse la respuesta del contenido de la sentencia. Delito provocado: aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad. Sólo cabe hablar de delito provocado cuando la intervención del agente tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Determinación de la pena. Pena de multa: en los delitos contra la salud pública la pena de multa se impone en atención al valor de la sustancia intervenida. Consta en las actuaciones el valor de la droga, no siendo impugnado por las partes. Tentativa: concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. Doctrina jurisprudencial: en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario. Drogadicción: circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Requisitos: biopatológico, psicológico, temporal o cronológico y normativo. Se desestima: resulta insuficiente la mera alegación y aportación de un informe médico aportado a otro procedimiento, no ratificado en juicio oral. No consta que tal adicción a la cocaína fuese el desencadenante de una operación de trafico de cocaína.
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Carlos Francisco, Gregorio, Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. S.R., C.M. y O. respectivamente.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna, instruyó Sumario con el número 47 de 2004, contra Carlos Francisco, Gregorio, Juan Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 6 de febrero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: "El día 7 de mayo de 2004 llegó al aeropuerto Tenerife Norte en el vuelo BN-68 de la compañía Santa Bárbara procedente de Caracas, el procesado Carlos Francisco, ciudadano venezolano mayor de edad y sin antecedentes penales, en ejecución de un plan previamente concebido y en el que participaban otras personas para hacer llegar cocaína a España para su posterior distribución, y al que le fue intervenida por los agentes de la Policía Nacional del aeropuerto un paquete de 2.476 gramos con una pureza del 77'25%, lo que arrojaría un peso neto de 1.92171 gramos y que habría supuesto un valor en el mercado negro de 70.000 Euros, así como la cantidad de 1.000 dólares, que era lo que cobraba por realizar el transporte de la mercancía. Una vez detenido, el procesado ofreció colaborar con los Agentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que fue llevado por los agentes policiales a una habitación del Hotel Nivaria de La Laguna. Durante dicha estancia, y siempre acompañado por los referidos agentes, que montaron una operación de vigilancia dentro y fuera del hotel, el procesado llamó en diversas ocasiones a un número que se le había facilitado desde Venezuela para aportar datos referidos a su localización, e igualmente recibió algunas llamadas en la habitación, indicándosele en una de esas llamadas que una persona que diría el nombre "Óscar" a modo de clave para identificación se acercaría a su habitación y se haría cargo de la droga.
En el transcurso de la operación de vigilancia exterior del hotel, sobre las 13'05 del día 8 de mayo de 2004, los agentes observaron que a bordo de un vehículo, y conduciendo el mismo, pasaba por la calle delantera del referido hotel, el procesado Juan Francisco, también llamado " Zapatones ", mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocían de anteriores intervenciones policiales relacionadas con el tráfico de drogas. Sobre las 16'20 del mismo día, el también procesado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el Hotel, preguntando en recepción por la habitación 004 (en la que se hospedaba Carlos Francisco ), y se dirigió a la misma tocando en la puerta e identificándose al pronunciar el nombre " Oscar", momento en el que fue detenido. La razón de la visita de Gregorio a la habitación de Carlos Francisco era la recogida de la droga que éste había traído de Venezuela para ser entregada al citado procesado Juan Francisco, quien para ello había alquilado el vehículo XD-....XD, Peugeot 106, y lo había entregado a Gregorio para que éste pudiese verificar la operación. Tras su detención, y después de referir a la policía el extremo anterior, que la droga era para Juan Francisco, efectuó diversas llamadas al número de teléfono del mismo, siempre acompañado de agentes policiales, que escuchaban las conversaciones, con la finalidad de materializar la entrega, no pudiendo entrar en contacto ambos procesados por las prevenciones policiales para garantizar el buen fin de la actuación policial. En el momento de su detención, que tuvo lugar a 10 de mayo de 2004, se ocupó a Diego la cantidad de 510 euros".
Segundo. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Francisco, Gregorio y Juan Francisco como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente perjudiciales para la salud del art. 368 y 369, 3 del Código Penal, con la concurrencia en la persona de Carlos Francisco de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21, 5 del Código Penal, a las penas a Carlos Francisco de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo de tiempo, a Gregorio la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a Juan Francisco la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a todos y cada uno de ellos multa de 70.000 euros y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida, y el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Tercero. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos Francisco, Gregorio, Juan Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto. Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Recurso interpuesto por Carlos Francisco
PRIMERO. Al amparo del art. 852 LECrim. infracción de preceptos constitucionales como arts. 24 CE, y 11.1, 6.2 y 14.2 de la declaración Universal de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
SEGUNDO. Al amparo del art. 849.1 LECrim. a) por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 CP.; b) por indebida inaplicación de los arts. 16.1 y 62 CP.; c) por indebida inaplicación del art. 25.1 CP.
Recurso interpuesto por Gregorio
PRIMERO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración de los arts. 17.3 y 24 CE. en relación al derecho a la asistencia letrada al detenido en relación con el art. 11.1 LOPJ.
SEGUNDO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración de los arts. 17.3 y 24 CE. en relación al derecho a la asistencia letrada al detenido en relación con el art. 11.1 LOPJ.
TERCERO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.1 CE. en relación con lo dispuesto en el art.
CUARTO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 CE. en relación con lo dispuesto en el art. 52 CP.
Recurso de Juan Francisco
PRIMERO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 24.1 CE.
SEGUNDO. Al amparo del art. 5.4 LOPJ. art. 852 LECrim. se denuncia la infracción a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 CE.
TERCERO. Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 y 16.1 y 62 CP.
Quinto. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto. Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de enero de dos mil siete.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco
Primero: El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE., arts. 11.1, 6.2 y 14.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, art. 852 LECrim.
Señala el recurrente que el tribunal de instancia estimó acreditada su participación en los hechos en virtud de su propia declaración, cuando se infringió el derecho constitucional a la asistencia letrado al detenido, ya que teniendo la policía noticia de que en el vuelo en el que viajaba el recurrente una persona ya identificada llevaba en su poder una cantidad de droga, la intervención policial no era preventiva sino de aprehensión de un alijo de drogas y por lo tanto, lo primero que se hace es detener al recurrente y luego proceder a la apertura de la mochila donde portaba la droga, con lo cual se infringió aquel derecho fundamental siendo por ello determinante de la nulidad de la totalidad de lo actuado, y con ello se produce un vacio probatorio que tiene como consecuencia la inexistencia de prueba de cargo.
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar hemos de valorar la conducta procesal del recurrente que en su escrito de calificación provisional no solo no alegó esa supuesta infracción de precepto constitucional en el momento de su detención determinante de la nulidad de actuaciones que ahora denuncia sino que, expresamente manifestó su conformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal, si bien estimó que la pena procedente era de tres años prisión, conducta procesal que reiteró en el juicio oral, en el que vino de nuevo a reconocer los hechos, declaración en el plenario que no puede sostenerse se encontrara contaminada por aquella pretendida actuación ilícita.
En efecto como decíamos en las SSTS. 261/2006 de 14.3 y 416/2005 de 31.3 será preciso examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS.4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.
Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.
En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.
En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas entradas y registros que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.
En el mismo sentido, la STC 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.
También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.
Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.
Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.
En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.
Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de..........., inducción fraudulenta o intimidación....".
No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala otras sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero -- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.
En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.
Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.
Segundo: En el caso presente Carlos Francisco en todas sus declaraciones, incluida la prestada en el juicio oral, ha reconocido la existencia de la droga en la mochila. En esta situación debe estimarse que aquella confesión está efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consecuencia de ella, sin ser fruto de la ingestión que pudiera imponerle la evidencia de la droga ocupada.
Se trata, en definitiva, de prueba valida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba cuya nulidad se postula. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003 que recuerda que "este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituye medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado pueden ser valorado siempre como prueba válida... Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito".
En segundo lugar, la sentencia de instancia por la cronología de acontecimientos que viene descrito en el atestado policial considera que Carlos Francisco no estaba detenido cuando se procedió a la apertura de la mochila, detención que se produce en el momento en que se tiene constancia de la existencia de la droga. Y esta Sala tiene afirmado (SSTS. 1620/2002 de 3.10, auto TS. 3.7.2003 ), que una maleta, bolso o mochila no es equiparable al paquete postal en orden a la protección que el artículo 18 de la Constitución reconoce a la correspondencia y, en general, al derecho a la intimidad. En la STS nº 661/2000, de 17 de abril, ya señalamos, con cita de la STS de 30 junio 1994, que "...el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica), y los equipajes de los viajeros, tales como maletas, bolsos de viaje, mochilas o similares, no se pueden equiparar a los paquetes postales a efectos de su protección frente a las inferencias de los agentes de la autoridad y a su apertura y registro, en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos para descubrir y asegurar a los delincuentes, conforme el art. 11.1 f) y g) LO. 2/86 de 13.3, de Cuerpos y Seguridad del Estado, y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales, y así lo autoriza de manera mas especifica el Real Decreto 769/87 de 19.6, sobre Regulación de Policía Judicial que se remite además a los arts. 282 y ss. LECrim.
Por otra parte, en el art. 520.2 c) de la LECrim. se dice que el detenido tiene derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Solo es preceptivo, por consiguiente que el abogado asista a las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto (STS. 31.3.2001 ).
En definitiva, el registrar un paquete por la policía entra dentro de sus atribuciones administrativas o funcionales y existiendo indicio de delito, la fuerza policial actuó correctamente a prevención, llevando a cabo las pesquisas para descubrir el delito y detener al delincuente, y como dice la STS. 6.3.2003, no es necesaria para la apertura de paquete la presencia de Abogado, incluso después de practicada la detención, dada la limitación de la preceptiva intervención, contraída exclusivamente a las diligencias de declaración y reconocimiento (art. 520 LECrim.), y tampoco el requerimiento policial a un pasajero para que acompañe a la policía a fin de presenciar el registro de un paquete que formaba parte de su equipaje, constituye una privación de libertad, implicativa de una formal detención.
En este sentido de forma explícita la STS. 16.6.2003 señala que "en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador".
En atención a lo expuesto, no resulta evidenciada ninguna vulneración del derecho fundamental alguno, sino una actuación correcta de los mecanismos de protección a una sociedad democrática conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que obliga a reconocer plena eficacia a la ocupación de la droga en la mochila del recurrente.
Tercero: El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, es desarrollado en tres subapartados: a) por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 reguladores del delito de trafico de drogas; b) por inaplicación de los preceptos reguladores de la tentativa, art. 16.1 y 62 CP.; y c) por inaplicación de los preceptos reguladores de la circunstancia atenuante muy cualificada de disminución de los efectos del delito por colaboración, art. 21.5 CP., al no haberse aplicado en el quantum de la pena el recorrido que la propia Ley prevé a favor del reo, y que en correlación con el submotivo anterior debió determinar la pena de 1 año y 6 meses de prisión para el recurrente.
a) En relación al subapartado a) sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, en base al art. 849.1 no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.
Siendo así en el relato fáctico se recoge como el recurrente que llegó al aeropuerto Tenerife Norte, procedente de Caracas, en ejecución de un plan previamente concebido y en el que participaban otras personas para hacer llegar cocaína a España para su posterior distribución, le fue intervenida por agentes de la Policía Nacional del aeropuerto un paquete de 2.476 gramos de cocaína con una pureza de 77,25%, lo que arrojaría un peso neto de 1.921,71 gramos, tal conducta está comprendida dentro del tipo objetivo del art. 368 que incluye no solo los actos principales de trafico (venta, permuta o donación), sino también los previos como la tenencia y los auxiliares como el transporte (SSTS. 30.9.97, 3.12,2001, 25.3.2002 y 19.2.2003 ).
b) En relación al apartado b) inaplicación de los preceptos reguladores de la tentativa, con carácter subsidiaria a la presunción de inocencia (arts. 16.1 y 62 CP.) debemos destacar como en estos delitos contra la salud publica, la doctrina de esta Sala (SSTS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ), ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en estos tipos delictivos, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. Por ello el trafico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (SSTS. 3.4.97, 28.4 y 7.12.98 ), de ahí que el delito, en general, solo admite formas consumadas.
En efecto, la jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art. 16.1 CP. cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (confr. SSTS de 12-2-97; 1-3-97; 18-4-97; 20-10-97; 11-5-98 y 3-12-98, entre otras).
En el caso sometido a nuestra revisión casacional, el recurrente realizó un acto concreto y especifico del tipo objetivo del delito de trafico de drogas, cual es su transporte desde el lugar de su elaboración hasta el de su destino, acto típico y consumado para este procesado con independencia de que por la intervención policial, no pudiese entregar la droga a su destinatario final.
La impugnación del recurrente debe, por tanto, ser desestimada.
c) Con respecto al submotivo c) por indebida inaplicación del art. 21.5 CP., atenuante muy cualificada de disminución de los efectos del delito por colaboración, al no haberse aplicado en el quantum de la pena el recorrido que la propia Ley prevé a favor del reo.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
En la aplicación del Derecho Penal la individualización de las penas es una obligación impuesta por la Constitución. Este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de razonabilidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena en su grado mínimo (STS. 2.6.2004 ).
En el caso presente al ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud publica de los arts. 368 CP., sustancia que causa grave daño a la salud, y art. 369.3 CP. cantidad de notoria importancia, la pena correspondiente seria de 9 a 13 años y 6 meses prisión y multa del tanto al cuádruplo. La sentencia de instancia razona la concurrencia de la atenuante 21.5 CP. destacando, primero que se trata de una persona que es utilizada, evidentemente a cambio de remuneración a modo de correo para introducir la droga en España desde Venezuela, y segundo, que su actitud tras la detención, puede calificarse de extremadamente colaboradora, al ponerse a disposición de los agentes policiales desde el mismo momento en que es interceptado, comunicando la información que conoce respecto a lo que está haciendo y prestándose a participar en las correspondientes actuaciones policiales para la detención de otras posibles personas implicadas en la concreta operación de trafico de drogas, como así sucederá con la detención de los otros dos procesados, y la califica como muy cualificada, considerando, en consecuencia, ajustada la pena de 7 años de prisión.
Ciertamente, la degradación de la pena en un grado por mor de la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada, cuya concurrencia se motiva y razona en la sentencia, entendiendo por tal "aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, resulta preceptiva (Pleno de esta Sala de 22.3.98 ), pero a continuación, dentro de este nuevo marco punitivo degradado, 4 años y 6 meses prisión a 9 años prisión, conforme la regla 2ª del art. 70 CP., el Tribunal debió aplicar la regla 1ª del art. 66, para establecer la concreta sanción "razonándolo en la sentencia", al no concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a los criterios legalmente establecidos de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En el caso presente la sentencia impugnada impone la pena de 7 años prisión, esto es, en la mitad superior que comprende de 6 años y 9 meses a 9 años prisión, pero no existe explicación o justificación alguna para esa exasperación punitiva, ni sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer la pena en esa mitad superior y que supera, por tanto, la que legalmente podía ser impuesta. Ello vulnera el mandato que se recoge en el art. 66.1 CP. lo que debe ser corregido, y ante la ausencia de explicación, se debe sustituir la impuesta por la de 4 años y 6 meses prisión, que se corresponde con el mínimo legal.
Degradación de la pena que ha de afectar igualmente a la pena de multa dado que en los supuestos de delito castigado con penas privativas de libertad y pecuniarias la rebaja en un grado derivada de la aplicación de una atenuante muy cualificada debe aplicarse a ambas penas.
RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio
Cuarto: El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado el art. 17.3 CE., y el art. 24 en relación al derecho a la asistencia letrada de cualquier detenido, para que esté presente en las diligencias que se realicen, en relación con todos ellos con el art. 11.1 LOPJ., por cuanto el registro de la maleta del coprocesado Carlos Francisco en el aeropuerto, tras pasar el examen de rayos o escáner y haberse detectado un paquete sospechoso en doble fondo, infringió los derechos fundamentales de los arts. 17.3 y 24.2 CE. por lo que procede declarar nula, por prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ ) el acta de intervención sin que los funcionarios hayan ratificado la misma.
Previamente, es necesario precisar que la nulidad interesada no deriva directamente de la infracción de un derecho fundamental propio, sino como efecto reflejo o indirecto de la infracción de un derecho fundamental ajeno, cual es el de asistencia letrada del coimputado ( Carlos Francisco ) y en tal sentido el recurso de amparo y, en general, la defensa de un derecho fundamental corresponde a quien es su titular, pues la acción es, en principio, de carácter personalisimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de un originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho (SSTC. 141/85 de 22.10, 11/92 de 27.1, 269/2005 ATC. 96/2001 de 24.1 ). Esto es debido a que el recurso de amparo está ordenado a tutelar derechos fundamentales y libertades publicas estrictamente vinculados a la propia personalidad y muchos de ellos derivados de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE., por estar ligados a la existencia misma del individuo, entre los cuales se encuentra, sin duda y como tantas veces hemos dicho, el derecho a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad domicilio y correspondencia y el derecho a la libertad, seguridad, y asistencia letrada (arts. 17 y 18 CE.), SSTC. 83/2002 de 22.4, 99/2002 de 6.5, 185/2002 de 1.10, 218/2002 de 25.11, 85/2003 de 5.5, 127/2003 de 30.6, 196/2004 de 15.11, y 25/2005 de 14.2 ).
No obstante, lo anterior, en virtud del art. 162.1 b) CE. ciertamente la capacidad procesal activa para interponer un recurso de amparo no solo la otorga la titularidad misma del derecho fundamental cuya protección se impetra, sino también la existencia de un interés legitimo, cualificado o especifico (SSTC. 60/82 de 11.10, 47/90 de 20.3, 214/91 de 11.11, 12/94 de 17.1, 235/97 de 19.12, 174/2002 de 9.10, 221/2002 de 25.11 ), esto es, cuando concurre una determinada situación jurídico-material que legitima al recurrente a tal interposición, lo que sucedería en casos como el presente, en el que la lesión del derecho fundamental del tercero implica la nulidad e imposibilidad de valoración de una prueba, art. 11.1 LOPJ. cuyo contenido afectaba negativamente a la presunción de inocencia del recurrente.
Ahora bien, como el motivo en su planteamiento y desarrollo coincide esencialmente con el ordinal primero del recurso interpuesto por el titular del derecho que se dice vulnerado, Carlos Francisco, damos por reproducidos, para evitar innecesarias repeticiones los fundamentos jurídicos 1º y 2º que anteceden, con la consiguiente desestimación del motivo.
Quinto: El motivo segundo reitera el mismo cauce procesal, esto es, art. 5.4 LOPJ. con vulneración de los arts. 17.3 y 24.2 CE., derecho de asistencia letrada al detenido en relación con el art. 11.1 LOPJ., toda vez que las diligencias realizadas con el recurrente se hicieron sin haberlo autorizado en presencia de letrado, y estando el mismo detenido se le obligó a realizar con la Policía una serie de diligencias, sin haberlas autorizado la autoridad judicial y sin el consentimiento para tales diligencias se hubiese prestado con asistencia letrada.
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto que la policía no puede eludir las garantías procesales que la Ley le impone respetar, entre ellas la de proporcionar a la persona sospechosa asistencia letrada, pero ninguna Ley prohibe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas, cuya eficacia puede depender, en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad, está prevista en la propia Ley, arts. 2.1, 4, 5 y 6 CP. es cierto, igualmente que tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos no pueden luego incorporarse por escrito al atestado, pero si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales.
En el caso presente las llamadas que realizó el recurrente, desde la habitación del Hotel al teléfono del otro procesado Juan Francisco, acompañado por Policías que escuchaban las conversaciones, sin asesoramiento de letrado, no han tenido trascendencia alguna para fundamentar su condena, ya que la Sala valora las declaraciones de los policías que le oyeron identificarse con la contraseña una vez que acudió al Hotel, y preguntó por la habitación del coprocesado Carlos Francisco, conducta anterior y ajena a la denuncia infracción del derecho a la asistencia letrada, y las propias declaraciones del recurrente, en sede policial, ante el Juez instructor y en la indagatoria, con información adecuada de sus derechos y a presencia de letrado, elementos probatorios validamente obtenidos.
Sexto: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 24.1 CE. que consagra la presunción de inocencia, se subdivide en cuatro apartados. Bajo la letra A) denuncia el recurrente la ausencia de prueba de cargo que revelan su participación consciente y dolosa en un delito contra la salud publica.
En cuanto a la presunción de inocencia esta Sala ha dicho reiteradamente (SS. 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29.9, 344/2005 de 18.3 ), en cuanto a su vulneración, que este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si ésta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido la STS 120/2003 de 28.2, y STC. 7.6.2004 ).
Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS. 1196/2003 de 26.9 ).
El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.
Consecuentemente sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur". Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.
Septimo: Aplicando la doctrina referida al caso presente el motivo no puede tener favorable acogida. Así la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia podemos resumirla en los siguientes puntos:
a) En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.
b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985, 137/1988, 161/1990, o SS. Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992 ), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal ) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.
c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada SS.T.C 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Como señala la sentencia nº 269/96, de 20 de Marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.
Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.
Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.
Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.
La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.
Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.
Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.
En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.
En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.
Pues bien la sentencia de instancia, fundamento de derecho segundo, razona porqué descarta la versión que ofreció este procesado en el acto del plenario, considerando la ilógica, irreal y ausente del mas mínimo soporte probatorio, indicándose por sus primeras declaraciones en comisaría, dos ante el Juez instructor y la indagatoria tras el auto de procesamiento, todas asistido de letrado defensor, reconociendo que fue a buscar a Carlos Francisco de parte del procesado Juan Francisco se dirigió a la recepción del Hotel preguntando por la habitación de aquél, y tocó la puerta pronunciando la contraseña "Oscar", extremos corroborados por la testifical de los agentes policiales ante los que Gregorio reconoció su actividad y presenciaron y oyeron los hechos anteriores, que evidencian la participación consciente y voluntaria del recurrente en la recogida de la droga, al carecer de cualquier lógica y razonabilidad su presencia en el Hotel y que llamando a la puerta de una habitación, se identifique mediante una contraseña, previamente pactada, a una persona cuya misión era precisamente entregar la droga que había transportado desde Caracas (Venezuela), a quien se identificara con aquella contraseña.
Octavo: El submotivo B en este mismo motivo tercero denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la apreciación de la atenuante 21.5ª CP. de colaboración con la justicia.
El motivo carece de fundamente y debe ser rechazado.
El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).
"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim. derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".
Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.
En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:
1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).
b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).
3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación as través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).
La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente acredita lo insostenible de la pretensión del recurrente.
En primer lugar, la defensa de este procesado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni al elevarlas a definitivas, planteó la concurrencia de la circunstancia 5ª del art. 21 CP., ni tampoco de cualquier otra atenuante -limitándose a mostrar su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal-, que si bien inicialmente en su escrito de acusación provisional había interesado la aplicación de la atenuante 21.5ª CP., en definitivas retiró tal aplicación, y a solicitar la libre absolución, planteando únicamente la nulidad de actuaciones a que se ha hecho referencia en el motivo anterior.
Y en segundo lugar porque la conducta procesal del recurrente que en el acto del plenario se desdijo de todas sus declaraciones anteriores, llegando a decir que fue la Policía quien le obligó a implicar al coprocesado Juan Francisco, es claramente obstativa a la apreciación de la circunstancia atenuatoria alguna, cuyos efectos carecerían realmente de practicidad al movernos, conforme los arts. 368 y 369.3 CP. en un marco punitivo de 9 años a 13 años y 6 meses prisión y ser la impuesta, 10 años prisión, prácticamente el limite mínimo de la mitad inferior, lo que sería conforme con las previsiones del art. 66.1 CP.
Noveno: El submotivo C) dentro de este motivo tercero denuncia la predeterminación del fallo, por cuanto al decirse en el relato de hechos probados que "la razón de la visita de Gregorio a la habitación de Carlos Francisco era la recogida de la droga... quien para ello había alquilado el vehículo XD-....XD, Peugeot 106 y lo había entregado a Gregorio para que éste pudiese verificar la operación se está anticipando el fallo.
Esta impugnación deviene inconsistente.
Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 6.7.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).
Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7, 165/2006 de 22.2 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".
Pues bien, que en el relato fáctico se recoja que la razón de la visita del recurrente a la habitación de otro de los acusados era la recogida de la droga, no supone utilizar una expresión técnico- jurídica, es una palabra de uso común en el lenguaje que no tiene una especial significación jurídica, y sólo implica la descripción de una conducta incardinada en el tipo penal del art. 368 CP.
Decimo: El submotivo D) dentro del motivo tercero denuncia la actuación policial contraria a derecho, al constituir la misma en el secreto de la habitación del hotel, en la presencia de letrado tanto para Gregorio como para Carlos Francisco, una conducta calificada como inducción al delito.
El motivo deviene inaceptable.
El delito provocado, dice la STS. 848/2003 de 13.6, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas.
Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune».
Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, mientras que el delito provocado aparece cuando la voluntad de dilinquir surge en el sujeto como consecuencia de la actividad de otra persona -agente o colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad- que provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado. La intervención policial en una actuación delictiva en curso no impedirá la condena si el delito ya se había consumado con anterioridad a aquélla.
Por tanto, solo cabe hablar de delito provocado cuando la intervención del agente tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible; por el contrario, cuando la preparación del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que este es así, no existe ya provocación en el sentido de la inducción del art. 28 a) CP., dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito (SSTS. 23.1.2001, y 20.11.98 ).
Este es el caso sometido a nuestra revisión casacional en el que la intervención policial se produce al ser detenido uno de los acusados, Carlos Francisco, quien en ejecución de un plan previamente concebido con otras personas para hacer llegar cocaína a España, transportaba un paquete con 2476 gramos de dicha sustancia, y ofrecerse aquel a colaborar con los agentes para el esclarecimiento de los hechos y la detención de los destinatarios de la droga
No hay, por tanto, provocación delictiva alguna, al producirse la intervención policial de un delito ya decidido por los acusados, y limitarse aquella al descubrimiento y constatación de los definitivos destinatarios de la droga en la fase postconsumativa o de agotamiento, siendo la conducta del recurrente su presencia en el Hotel, la búsqueda del otro acusado Carlos Francisco que acababa de llegar al mismo con la droga y la expresión de la contraseña convenida para la recogida de la misma, propia y exclusiva del recurrente y no fruto de actuación alguna de la policía.
Undecimo: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado el derecho de presunción de inocencia en relación a la pena de multa, del art. 24.2 CE. en relación con el art. 52 CP. y 741 LECrim., dado que al recurrente se le condena con pena accesoria de multa y no existiendo prueba del valor de la droga siendo el delito castigado con multa del tanto al triple de dicho valor, debe casarse la sentencia en el sentido de eliminarse la multa, pues no existe valor de referencia para la misma.
El motivo debe ser desestimado.
En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: la de prisión y la multa: Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, atendiendo bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día multa.
En el caso de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional y así en los arts. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene, además, una norma especifica en el art. 377 para la determinación de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o garantía obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".
El precepto -como reconoce la STS. 1452/2005 de 13.12, con cita en la Sentencia 145/2001 de 30.1, ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.
De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".
Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".
Ahora bien en los hechos probados de la sentencia expresamente se recoge el peso de la sustancia intervenida, 2476 gramos, su grado de pureza 77,25%, y el peso neto resultante, 1921,71 gramos y el valor que habría supuesto en el mercado negro, 70.000 euros, valor casi coincidente con el que el Ministerio Fiscal había señalado en la calificación provisional elevada a definitiva, 68.255,056 E., y que no fue cuestionado por las defensas en sus escritos correspondientes y el pronunciamiento fáctico del Tribunal -que no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que sería el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., es conforme con las máximas de experiencia en orden al valor de casi dos kgs. de cocaína pura y los índices de valores que publica periódicamente el Instituto Nacional de Toxicología de común conocimiento.
Duodecimo: Respecto a la impugnación que se realiza de la pena de prisión impuesta, 10 años por no entender aplicable la agravación de notoria importancia, su desestimación deviene necesaria.
Es cierto que si en el marco del nuevo Cogido "la notoria importancia" determina un incremento extraordinario de la penalidad -un mínimo de 9 años de privación de libertad-, la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia que justifiquen este acentuado incremento punitivo. Por ello para fijar la cantidad de notoria importancia el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio, y a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así, la cifra de 500 dosis de consumo diario aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína a 750 gramos de droga pura (SSTS. 30.10 y 10.11.2001, 8.2 y 5.12.2002, 10 y 17.2.2003 ), de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que se toma como referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo (SSTS. 19.10 y 12.12.2001 ).
Pues bien en el relato fáctico se hace constar como la cocaína intervenido fue de 2.476 gramos con una pureza del 77,25 %, lo que arrojaría un peso neto de 1921,71 gramos, cantidad que supera ampliamente el limite para la concreción de la cantidad de notoria importancia.
RECURSO INTERPUESTO POR Juan Francisco
Decimotercero: No obstante haberse articulado en segundo lugar, procede por razones metodológicas el análisis prioritario del motivo basado en la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE., dada la ausencia de pruebas de cargo relevantes practicadas en el acto del juicio oral, así como, el valor probatorio de cargo que, con carácter casi absoluto, se ha concedido a los funcionarios policiales, den detrimento de los testimonios aportados por los propios procesados.
El desarrollo argumental del motivo y para la correcta resolución del mismo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (sTS. 26.9.2003).
Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.
Por el contrario, constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones presentadas en presencia del Tribunal de instancia.
Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Le". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:
1º) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.
2º) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.
3º) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.
4º) que los criterios de valoración son racionales.
Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (ssTS. 120/03 de 28.2 y 294/03 de 16.4 ).
El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores pero no puede efectuar una valoración de la prueba al faltarle el fundamento, requisito en la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.
En definitiva, como dice la sTS. 8.3.04, la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.
En el caso presente la Sala de instancia ha valorado como prueba de cargo válida las declaraciones del coimputado Gregorio, el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, y el del responsable de la empresa de alquiler de vehículos que depuso en el juicio oral, prueba de cargo que es razonada en el Fundamento de derecho segundo, al expresar que la convicción de la autoría de Juan Francisco se asienta de manera sólida sobre los siguientes extremos:
Primero: que Gregorio declaró siempre, hasta el acto del juicio oral en que ofrece una versión que puede ser calificada de generosa hacia el coprocesado, que fue al Hotel a buscar a Carlos Francisco por encargo de Juan Francisco, del que es amigo.
Segundo: que los agentes policiales, que conocen a este procesado de actuaciones anteriores siempre relacionadas con el siniestro mundo del trafico de drogas, señalan que Gregorio les cuenta rápidamente que ha ido al Hotel por encargo de Juan Francisco buscar droga.
Tercero: que Gregorio, así lo dicen los Policías y así se hace, señala que ha de llamar a Juan Francisco para hacer la entrega definitiva de la droga.
Cuarto: que los agentes policiales oyen las conversaciones entre ambos acerca de dicha entrega.
Quinto: que un agente policial de vigilancia en el exterior del Hotel lo ve pasar con su coche justo en el momento en que se está a la espera de la llegada de alguien que se va a identificar pronunciando la palabra "Oscar".
Sexto: que Gregorio ha dicho que la clave de identificación que recibió de Juan Francisco para su encuentro con Carlos Francisco era precisamente "Oscar", como así sucedió.
Séptimo: que el coche utilizado por Gregorio para sus desplazamientos en la fecha de los hechos, y especialmente para ir al Hotel a recoger la droga, que era en coche alquilado por él mismo pero de acuerdo con Juan Francisco, habiéndolo así declarado el responsable de la empresa de alquiler de vehículos, que señaló, además en el acto del juicio oral que las renovaciones las hacia a través de Juan Francisco pues su teléfono figuraba en el contrato de alquiler del coche.
Valoración probatoria que debe considerar lógica y racional en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.
Decimocuarto: En efecto ya hemos analizado con anterioridad, en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coprocesado Gregorio, las razones por las que la Sala concede mayor credibilidad a sus declaraciones sumariales que a las vertidas en el juicio oral, y en las que incriminaba directamente a Juan Francisco como destinatario final de la droga.
El recurrente cuestiona la validez y eficacia de aquellas declaraciones del coimputado Gregorio.
Pues bien, sobre el particular la sTS. 1653/02 de 14.10, que se remite a la 279/2000 de 3.3, reconoce:
"Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos".que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.
Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.
Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:
"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la sTC. 153/97, recientemente reiterada por la sTC. 49/98, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:
- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme ala cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (sTC. 129/96, 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (ssTC. 29/95, 197/95, veáse además, sTEDH de 25.2.93, asunto Punke A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".
Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.
La sTS. de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.
Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.
La doctrina del TC. en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (sTS 65/03 de 7.4, FJ. 5).
De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia íntima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (ssTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (ssTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).
Este Tribunal Supremo, también en ss. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del TC. 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (ss. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:
1º Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (sTC 57/02).
2º La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.
3º Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.
4º Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.
5º Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.
6º no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".
Decimoquinto: En el supuesto que se examina en el presente recurso el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción sobre la autoría de Juan Francisco se ha obtenido no solo por la declaración del coimputado Gregorio, sino por las testificales de los policías intervinientes que corroboran las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos, el conocimiento por parte de Gregorio de la contraseña que le indicó Juan Francisco, coincidente con la ya señalada por el otro acusado Carlos Francisco, y la presencia a borde de un vehículo por la calle delantera del hotel, de este recurrente Juan Francisco, horas antes de Gregorio entrase en el Hotel.
Nos encontramos, por tanto, como indican las SSTS. 29.4.2005 y 22.02.2006, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.
En esta dirección el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala en sentencias 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.
Estas declaraciones de los agentes corroboran y fortalecen la veracidad de las declaraciones del coimputado, en cuanto no se limitan como meros testigos de referencia a manifestar lo que éste les comunicó, sino que narran lo que personalmente percibieron y escucharon -las conversaciones telefónicas entre ambos acusados y la presencia del recurrente con su coche en las inmediaciones del Hotel-, fragmento este de la testifical que constituye prueba directa y de contenido incriminatorio.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
Decimosexto: El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas su aplicación de la Ley penal, en concreto por aplicación indebida de los preceptos sustantivos reguladores del delito de tráfico de drogas, art. 368 y 369.3, por cuanto no ha qued
