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"CASO BBVA". Delito de falseamiento de cuentas anuales del art. 290.1° CP. No opera el requisito de perseguibilidad del art. 296.1.2º CP que admite persecución del delito por el Ministerio Fiscal cuando su comisión afecta a intereses generales o a una pluralidad de personas.  (AN A, 07-05-07)

AUDIENCIA NACIONAL (Sala de lo Penal - Sección 2ª)
Auto de fecha: 7 de mayo de 2007.

"CASO BBVA". Delito de falseamiento de cuentas anuales del art. 290.1° CP. No opera el requisito de perseguibilidad del art. 296.1.2º CP que admite persecución del delito por el Ministerio Fiscal cuando su comisión afecta a intereses generales o a una pluralidad de personas. El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de junio de 2004 consideró el contenido del art. 296.1 del C.P., como la introducción en nuestro texto punitivo de una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios. Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias. En segundo lugar considera el alto tribunal, en clara referencia al tipo penal del art. 290 de nuestro texto punitivo, como "perjudicada" a la entidad (sociedad mercantil), sin perjuicio que, en un segundo nivel, puedan existir socios individuales, puesto que en tales casos los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente. Por tanto, la "pluralidad de personas" contemplada en el n° 2 del art. 296 del C.P., no es extensiva a socios o accionistas de la entidad perjudicada.

En Madrid, a siete de Mayo de dos mil siete.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . Con fecha 5 de marzo de 2007 el Juzgado Central de lo Penal dictó auto estimando la cuestión previa propuesta por las defensas de los acusados A.O., Y.C., C.Z., U.S. y B.I. (nulidad de actuaciones-omisión requisito perseguibilidad) , al iniciarse vista oral, declarando nulo de pleno derecho el procedimiento seguido en el Juzgado Central de Instrucción n° 5 con el n° 251-02 contra los anteriormente mencionados por presunto delito societario, archivando en consecuencia el procedimiento abreviado 61/2006 seguido en ese Juzgado Central de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo.

Segundo . Con fecha 14 de marzo de 2007 el Ministerio Fiscal por medio de escrito, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución solicitando, previa celebración de vista, la revocación del auto recurrido y celebración de la vista oral.

Tercero . Por providencia de 21 de marzo de 2007 se dio traslado del recurso al las demás partes personadas solicitando las representaciones de los acusados, en sus correspondientes escritos y en cuanto a las alegaciones en ellos contenidas la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto . Con fecha 27 de abril de 2007 se celebró la vista de la presente apelación con el resultado que refleja la diligencia correspondiente, alegando las partes lo que a su derecho convino.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio de Diego López.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . El Ministerio Fiscal recurre la resolución del Juzgado Central de lo Penal al entender que en el caso de autos no opera el requisito de perseguibilídad del art.296.1 del C.P., al darse el supuesto del número 2 del citado artículo, (cuando la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas), tratándose en concreto de un delito de falseamiento de cuentas anuales del art`.290 párrafo 1° del C.P., que se consuma sin necesidad de causar perjuicio económico alguno, bastando la constatación en cada caso de la idoneidad del falseamiento para la causación del perjuicio económico a la sociedad, a sus socios o a un tercero, con independencia de que éste finalmente se produzca o no.

En definitiva, sostiene el Ministerio Público que la concurrencia de elementos normativos o descriptivos como la afectación al "interés general" o a una "pluralidad de personas" convierte el delito societario en un delito público perseguible de oficio, y en este caso, refiriéndose únicamente a la segunda afectación (pluralidad de personas), accionistas del banco "B., S.A." (luego "B.,S.A"} y otros terceros, padecieron el riesgo de sufrir perjuicio económico al estar fuera de su alcance determinados fondos del banco.

Segundo . Estudiando el alcance del requisito de perseguibilidad establecido en el art. 296.1 del C.P., la tesis del Ministerio Fiscal no puede prosperar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de junio de 2004 consideró el contenido del art. 296.1 del C.P., como la introducción en nuestro texto punitivo de una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios.

Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias.

En segundo lugar considera el alto tribunal, en clara referencia al tipo penal del art. 290 de nuestro texto punitivo, como "perjudicada" a la entidad (sociedad mercantil), sin perjuicio que, en un segundo nivel, puedan existir socios individuales, puesto que en tales casos los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente.

Por tanto, la "pluralidad de personas" contemplada en el n° 2 del art. 296 del C.P., no es extensiva a socios o accionistas de la entidad perjudicada.

Tercero . Teniendo en cuenta la referida Doctrina Jurisprudencial, en este proceso ningún socio individual se ha personado en las actuaciones, ni tampoco ha existido denuncia de persona agraviada, faltando por ello el requisito de la condición objetiva de perseguibilidad establecida en el art. 296.1 del C.P. ya citada, lo que hace innecesario, como dice también el T.S., entrar en mayores debates, en relación al perjuicio económico o naturaleza de los fondos, a la vista de la ausencia de dicha condición.

Cuarto . A tenor del art. 238 n° 3° de la L.O.P.J. los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinde de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso dicho requisito se cumple sin lugar a dudas, siendo nulos los procedimientos seguidos, al haberse prescindido de la condición objetiva de perseguibilidad constituida por la exigencia de previa denuncia para proceder en cuanto al delito societario objeto de autos, produciendo indefensión a los acusados; por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado Central de lo Penal de fecha 5 de marzo de 2007, el cual queda confirmado íntegramente.

Notifíquese esta resolución al apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, pues contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Instructor para constancia en las actuaciones.

Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente Libro Registro.

Así, por este nuestro auto, lo dictamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.