Volver JURISPRUDENCIA RECIENTE

CASO 11-M. Diligencias de prueba propuestas al amparo del art. 729 LECrim. (AN A, 08-05-07)

AUDIENCIA NACIONAL (Sala de lo PenaL - Secc. 2ª)
Auto de fecha: 8 de mayo de 2007.
Ponente : Ilmo. Sr. D. Javier Gómez Bermúdez

CASO 11-M. Diligencias de prueba propuestas al amparo del art. 729 LECrim. Desestimación. El art. 729.2 LECR plantea variados problemas pues la intervención de oficio del Tribunal acordando prueba no propuesta por las partes, por considerarla "necesaria para la comprobación de cualquiera de los hechos que haya sido objeto de los escritos de calificación", supone que el Tribunal suple a las partes convirtiéndose en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o descargo, lo que puede colisionar con el derecho de los procesados a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 6 CEDH y 24 CE). Por eso, la jurisprudencia, tras diversos avatares, ha convenido en que hay que distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio, pues como dice la STS de 4 de noviembre de 1996, se produce prueba de varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para desvirtuar la pretensión procesal (prueba de descargo) o, simplemente para contrastar, verificar otras pruebas aportadas por las partes. Y sólo en este último supuesto es el que abarca el art. 729.2, de modo que la prueba acordada de oficio por el Tribunal no se dirige a probar la existencia de los hechos sino a comprobar (contraste o verificación) si la prueba sobre los hechos es o no fiable desde la perspectiva del art. 741 LECR. Como dice la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2 LECR puede ser considerada "prueba sobre la prueba", que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables sino verificar su existencia en el proceso. Por último, en todo caso la prueba que se considere necesaria ha de serlo para la comprobación de los hechos objeto de los escritos de calificación provisional, no de otros, pues así lo ordena el artículo objeto de análisis. El art. 729.3 LECR sólo ampara la práctica de nueva prueba distinta de la propuesta en los escritos de calificación si la piden las partes y la nueva prueba sirve para "acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo". Por lo tanto, tales pruebas no se refieren al hecho nuclear, principal o central del proceso sino a algo periférico, cual es el valor probatorio de un testigo, no pudiendo afectar por lo tanto a los hechos tratados de probar por vía de prueba pericial o documental. En todo caso, la influencia sobre el valor probatorio del testimonio que tenga la nueva prueba propuesta corresponde apreciarlo al Tribunal, tratándose de una mera facultad o potestad de éste, pues el art. 729.3 LECR concluye diciendo que sólo proceden "si el Tribunal las considera admisibles", lo que ha de ponerse en relación con el carácter excepcional de todo el art. 729 LECR.

En Madrid a 8 de mayo de 2007 .

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Las partes han presentado diversos escritos posteriores al trámite de calificación provisional solicitando, al amparo del art. 729 LECR, nuevas pruebas.

Por providencia de 23 de marzo se acordó formar legajo con todos ellos y, por providencia de 16 de abril, se acordó dar traslado a las partes personadas de los presentados para que alegaran lo que a su derecho conviniera.

Con posterioridad al traslado se han presentado nuevos escritos, no estimando el Tribunal necesario nuevo trámite de alegaciones.

Es ponente el Ilmo. Sr. Gómez Bermúdez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La prueba en el procedimiento ordinario ha de proponerse, como regla, en los escritos de calificación provisional -arts. 656 y 728 LECR-.

Sin embargo, excepcionalmente, puede darse entrada a nuevo material probatorio tras haber precluido el trámite de proposición de prueba si concurren los presupuestos del art. 729 LECR, que regula tres supuestos distintos que no pueden ser objeto de interpretación extensiva (STS de 6 de marzo de 2001, RJ 2001, 1989).

Segundo. El número 1 del art. 729 LECR prevé la posibilidad de acordar careos tanto de oficio como a instancia de parte.

Es potestativo del Tribunal acordar tal diligencia de prueba que, en todo caso, tendrá carácter subsidiario pues, conforme al art. 455 LECR, "sólo se practicará el careo cuando no fuese conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados", circunstancia que no concurre en ninguna de las tres peticiones formuladas. Dos por las acusaciones particulares constituidas por Doña L.C. y doña P.L. referidas a la declaración del testigo Sr. D.G. y la tercera propuesta por la defensa de R.O.S. respecto del testigo protegido XXX -conocido como "C."- y los funcionarios policiales números XXX, XXX y XXX.

Además, en los casos de las dos acusaciones particulares no se alcanza a comprender, desde la posición procesal que les corresponde y atendido el objeto del proceso, cual es el interés o incluso la legitimación para la propuesta.

En cuanto a la solicitada por la defensa no concurre el presupuesto necesario para la admisión del careo, pues la testifical cuestionada no es el único medio para determinar si su defendido tuvo alguna responsabilidad o no en los hechos juzgados, contando el Tribunal con otro material probatorio, que deberá ser valorado en su conjunto.

En todo caso, la duda favorecería al reo.

Tercero. El resto de las peticiones se hacen al amparo de los números 2 y 3 del art. 729.2 LECR.

En general, el primer supuesto establece una potestad o facultad discrecional del Tribunal, mientras que el segundo puede actuarse de oficio o a instancia de parte pero limitado su campo a que la nueva prueba pueda influir en el valor probatorio de un testigo. Por lo tanto, excluye tanto la proposición de nueva prueba cuanto la de aquella que tenga por objeto combatir, confirmar o desacreditar hechos que hayan sido objeto de prueba pericial, documental, etc.

3.1. El art. 729.2 LECR plantea variados problemas pues la intervención de oficio del Tribunal acordando prueba no propuesta por las partes, por considerarla "necesaria para la comprobación de cualquiera de los hechos que haya sido objeto de los escritos de calificación", supone que el Tribunal suple a las partes convirtiéndose en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o descargo, lo que puede colisionar con el derecho de los procesados a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 6 CEDH y 24 CE).

Por eso, la jurisprudencia, tras diversos avatares, ha convenido en que hay que distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio, pues como dice la STS de 4 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8045], se produce prueba de varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para desvirtuar la pretensión procesal (prueba de descargo) o, simplemente para contrastar, verificar otras pruebas aportadas por las partes. Y sólo en este último supuesto es el que abarca el art. 729.2, de modo que la prueba acordada de oficio por el Tribunal no se dirige a probar la existencia de los hechos sino a comprobar (contraste o verificación) si la prueba sobre los hechos es o no fiable desde la perspectiva del art. 741 LECR.

Como dice la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2 LECR puede ser considerada "prueba sobre la prueba", que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables sino verificar su existencia en el proceso.

Por último, en todo caso la prueba que se considere necesaria ha de serlo para la comprobación de los hechos objeto de los escritos de calificación provisional, no de otros, pues así lo ordena el artículo objeto de análisis

3.2. El art. 729.3 LECR sólo ampara la práctica de nueva prueba distinta de la propuesta en los escritos de calificación si la piden las partes y la nueva prueba sirve para "acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo"

Por lo tanto, tales pruebas no se refieren al hecho nuclear, principal o central del proceso sino a algo periférico, cual es el valor probatorio de un testigo, no pudiendo afectar por lo tanto a los hechos tratados de probar por vía de prueba pericial o documental.

En todo caso, la influencia sobre el valor probatorio del testimonio que tenga la nueva prueba propuesta corresponde apreciarlo al Tribunal, tratándose de una mera facultad o potestad de éste, pues el art. 729.3 LECR concluye diciendo que sólo proceden "si el Tribunal las considera admisibles", lo que ha de ponerse en relación con el carácter excepcional de todo el art. 729 LECR.

3.3. Conforme a lo expuesto, además de lo dicho en 2 sobre los careos solicitados, procede rechazar:

3.3.1. La solicitud hecha por la defensa del procesado R.O.S. en el apartado segundo de su escrito de 3 de mayo de 2007 relativa a nueva testifical de miembros del Real Instituto Elcano, así como la petición de nueva documental que no tiene amparo en este número 3 del art. 729 LECR, sin que el Tribunal estime precisa su asunción de oficio conforme al número 2 del meritado escrito al no ser imprescindible para valorar la existencia de bis in ídem -no cosa juzgada-.

3.3.2. La testifical solicitada por la defensa del procesado G.P. en escrito de 3 de mayo. Las dos primeras por constar en autos los documentos correspondientes, que serán examinados por el Tribunal conforme al art. 726 LECR, y la tercera porque sólo tendría cabida asumiéndola el Tribunal por la vía del número 2, sin que en este momento procesal, sin un previo examen y valoración de una parte significativa del material probatorio ya producido, pueda el Tribunal formar criterio. Además, es inasumible dada la indeterminación con la que se propone al testigo y la tenue relación entre éste y la alusión atribuida a otro testigo que sirve de soporte a la propuesta.

3.3.3. Por estar basadas en hechos conocido por la parte al tiempo de la proposición ordinaria de prueba y/o no tener cabida en el número 2 del art. 729 LECR, sin que la propuesta sea "prueba sobre la prueba" que el Tribunal estime deba asumir conforme al número 2 del art. 729, debe inadmitirse:

La solicitada por la Asociación de Ayuda a las Víctimas del 11-M en los puntos segundo b), tercero A) 2,3 y cuarto B) 1 y 2).

La solicitada por la defensa de Z. en su escrito de 24 de abril.

La testifical interesada por la defensa de T.C. en su escrito de 7 de mayo.

La nuevas propuestas de prueba testifical que hacen las defensas de los procesados J.Z., en sus escritos de 28 de febrero, 8 de abril y 3 de mayo - y Y.B. en su escritos de 3 de mayo.

La nueva propuesta de la defensa de O. hecha en su escrito de 4 de mayo.

La testifical interesada por las defensa de M.M., B.M. y Y.B. en escritos presentados el 18 de abril por tratarse de prueba que debió proponerse en su momento y que llegó a ser admitida por el Tribunal a instancia de otra parte, que luego la renunció.

La prueba interesada por la defensa de H.H. en su escrito de 12 de abril.

3.3.4. Por no ser prueba pericial admitida, sin que procesal mente exista la "pericial privada" a la que alude la parte, y sin perjuicio de que pueda exponer cuantos puntos de pericia sean pertinentes a los peritos que depondrán en la vista, no procede acceder a lo solicitado por la acusación constituida por la Asociación de Ayuda a las Víctimas del 11-M en el punto tercero A) 1. de su escrito de 8 de enero ni en su escrito de 25 de enero, procediéndose a la devolución del informe que aporta con su escrito de 13 de febrero.

3.3.5. No procede admitir la nueva testifical propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de 11 de abril porque ya ha depuesto en la vista la llamada fuente directa del testigo Sr. D.G. y se ha practicado o están pendientes de practicar otras pruebas que permitirán al Tribunal valorar la credibilidad del testimonio.

No ha lugar a incorporar las transcripciones de las comunicaciones intervenidas en prisión de Fouad M.A. al ser de agosto y octubre de 2004, por lo que debieron haber sido aportadas en el momento procesal oportuno con el fin de evitar todo atisbo de indefensión.

Por igual motivo, al tratarse de un informe de septiembre de 2004 sin relación directa con los hechos, no procede admitir la copia del informe pericial de explosivos de la llamada "operación Pipol".

Devuélvanse a la parte dichos documentos.

Teniendo en cuenta que ya ha depuesto por videoconferencia como testigo M.C., no procede librar comisión rogatoria a Bélgica para solicitar la sentencia de apelación contra el Grupo Islámico Combatiente Marroquí.

En cuanto a la "nota aclaratoria" sobre informaciones aparecidas en un diario nacional sobre las manifestaciones del testigo protegido número XXX, que el Ministerio Fiscal aporta en escrito de 12 de marzo de 2007 solicitando que se admita conforme al art. 729.3 LECR, no procede acceder a dicha petición, debiendo devolverse a la parte, pues lo aclarado -información periodística- no es prueba testifical ni el medio, "nota" va destinado al Tribunal.

3.3.6. No procede admitir la documental propuesta por la defensa de N.B. por extemporánea y no tener cabida en ninguno de los supuestos del art. 729 LECR, sin perjuicio de su valoración por el Tribunal conforme al art. 726 LECR al tratarse de material que forma parte del sumario.

Cuarto. Por no constituir prueba de cargo ni de descargo y afectar sólo a las eventuales responsabilidades civiles, procede, conforme al art. 729.2 LECR, admitir la declaración testifical de doña S.J. y don M.R., propuestos por la Asociación de Ayuda a las Víctimas del 11-M en sus escritos de 8 de enero y 26 de abril de 2007.

Quinto. Por referirse a circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo y ser un hecho nuevo y posterior al trámite de calificación provisional, conforme al art. 729.3 LECR, procede admitir la documental interesada por la defensa de T.C. en escrito de 7 de mayo de 2007, para lo que se librarán los despachos oportunos con carácter urgente.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Primero. No ha lugar a admitir las diligencias de prueba propuestas por las partes, al amparo del art. 729 LECR, en los escritos relacionados en los razonamientos jurídicos 1 y 3 de esta resolución.

Segundo. Admitir las pruebas reseñadas en los razonamientos 4 y 5 de este auto.

Así lo acordaron y firmaron los Magistrados anotados al margen. DOY FE.