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“Caso Bono”. Delito de detención ilegal. Falsificación de documento público. Coacciones. Absolución a los policías condenados por la detención de dos directivos del Partido Popular, partícipes en una manifestación contra el terrorismo a la que asistió el Ministro de Defensa. Cuerpos de seguridad: principios de actuación (TS S, 05-07-07).

TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª)
Sentencia de fecha: 12 de junio de 2007
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

CASO BONO. Delito de detención ilegal. Falsificación de documento público. Coacciones. absolución a los policías condenados por la detención de dos directivos del Partido Popular, partícipes en una manifestación contra el terrorismo en la que participó el entonces Ministro de Defensa , SR.J.B. Revoca el TS la condena por delitos de detención ilegal, coacciones y falsedad en documento oficial de tres policías que procedieron a la detención de dos dirigentes del PP de Las Rozas (Madrid), y confeccionaron el atestado subsiguiente, en razón de lo realmente sucedido en la manifestación , organizada por la AVT el 22-1-2005 entre las Plazas de Cibeles y Puerta del Sol de Madrid. Existieron dos votos particulares, uno concurrente con la condena, que matiza aspectos técnicos y otro contrario al fallo que estima que los recursos debieron desestimarse por su notable falta de fundamento. Principio acusatorio. Introducción de hechos por el tribunal. Art. 708 LECrim.: interrogatorio por el tribunal. Delito de coacciones. Actuación legítima. Cuerpos de seguridad: principios de actuación. Delito de detención ilegal: requisitos de tipicidad. Examen ex ante de los indicios. Delito de falsedad: elementos de la tipicidad. Con carácter previo, considera el Tribunal Supremo que el Tribunal de la Audiencia Provincial vulneró el principio acusatorio, al introducir hechos que no fueron objeto de acusación, con infracción, por ello, de lo previsto en el art. 708 LECrim, cuya utilización restrictiva constituye doctrina notoria de la Sala. En cuanto a los delitos por los que se emitió condena, las absoluciones dictadas, se apoyan en lo siguiente: 1º) las coacciones se consideran inexistentes porque en virtud del principio de jerarquía un policía puede apartar a otro de un caso. 2º) la detención ilegal no existió porque había titulo que amparaba las detenciones y personas sospechosas de haber cometido un delito de atentado en grado de tentativa porque , a diferencia de lo que sostiene la Audiencia, el delito de atentado no se comete de modo exclusivo mediante agresión física sino que permite considerar tal una situación de tumulto en torno a una autoridad, en la que se incluyen zarandeos, empujones, insultos aislados, situación tensa e incómoda e incluso lesiones como las que sufrió uno de los policías que escoltaba al Ministro Sr.J.B.. 3º) la falsedad documental no se da cuando se vuelve a redactar el atestado con nuevos Secretario e Instructor, ya que tal conducta es atípica, siempre que - como sucedió en el caso- no se acredite mutación de la verdad porque el "abultamiento" del atestado simplemente recogía nuevas manifestaciones de otro policía que reflejaba su percepción de la situación que se investigaba, sin que se probara , tampoco, la existencia del indispensable dolo falsario que exige el tipo. Votos particulares de los Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater y D. Manuel Marchena Gómez.

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de J.L.G.S. Y R.R.M.y el Abogado del Estado en representación de J.F.G., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, que condenó a R.R.M.y J.F.G. por delito de detención ilegal; a R.R.M., J.F.G. y J.L.G.S. por delito de falsificación de documento público y a R.R.M. por delito de coacciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando J.L.G.S. representado por la Procuradora Sra. R.P.; R.R.M. representado por el Procurador Sr. G.G. y J.F.G. representado por el Abogado del Estado; y como parte recurrida A.C.B. , I.B.S.J. y F.G.L. todos ellos representados por el Procurador Sr. F.R..

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 223/05 contra J.L.G.S., R.R.M.y J.F.G., por delito de detención ilegal, falsificación de documento público y coacciones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de mayo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "SÁBADO 22-1-05. Sobre las 17 horas del día 22-1-05 dió comienzo la manifestación convocada por la Asociación de Víctimas del Terrorismo, tal como había sido autorizada y conforme al trayecto previamente fijado que, desde la plaza de Cibeles, hasta la Puerta del Sol, discurriría por la calle Alcalá de Madrid.

 

En el curso de tal manifestación, se incorporó a la misma, el excelentísimo señor Ministro de Defensa don J.B., quien asistía a la misma a título particular y sin haber anunciado previamente tal participación.

 

Sobre las 17´30 horas, en la confluencia de la calle Alcalá con Virgen de los Peligros, al reconocer diversos manifestantes la presencia la presencia del señor J.B., en ese momento acompañado por la excelentísima señora eurodiputada doña R.D., se produjeron reacciones diversas, predominantemente favorables a favor de ella, con gritos ¡R.D., R.D.!, y mayoritariamente desfavorables en contra de aquél, con expresiones como "fuera, fuera", ¿dónde está Peces Barba o el Presidente Zapatero?, "asesino", "ya está bien de verborrea", etc...

 

Tales reacciones originaron un tumulto y desplazamiento de la multitud, debido al alevado número de asistentes, dando lugar a que los tres escoltas del señor J.B. y los tres de la señora R.D. formaran en torno a ambos una cápsula de seguridad, reforzada por, al menos, cinco policías de la Brigada Policial de Información y otros tres de la Primera Unidad de Intervención Policial, que, junto con miembros de seguridad de la organizadora de la manifestación, protegieron a ambas Autoridades, sin que éstas sufrieran ninguna agresión física. Ello, sin perjuicio de la tensión tensa e incómoda que se produjo, con el zarandeo derivado de la presión que ejercía el numeroso público. Ante cuya situación el señor J.B. y a fin de evitar mayores incidentes, decide abandonar la manifestación, dirigiéndose, junto con la expresada protección policial, por la calle Virgen de los Peligros, hasta la calle Gran Vía, donde, tras hacer unas declaraciones a la prensa, abandona el lugar en su vehículo oficial, acompañado por sus escoltas y por su hijo, quien durante los relatados incidentes estuvo en todo momento junto a su padre.

 

Doña R.D., tras despedir a don J.B., se incorpora de nuevo a la manifestación.

 

El inspector del Cuerpo Nacional de Policía NUM000, adscrito a la Brigada Provincial de Información y jefe de retén de la misma durante la tarde del citado día 22 de enero de 2005, estuvo presente en la manifestación y participó en la cápsula de seguridad que se forma en torno al señor J.B. y a la señora R.D., comunicando telefónicamente la incidencia ocurrida al acusado J.F.G., inspector-jefe NUM001 de sección de la referida Brigada y jefe del servicio de retén de la misma durante los días 22 y 23-1-06, indicándole que haría una nota informativa dando cuenta de lo acontecido.

 

El citado acusado da cuenta inmediatamente, de maner telefónica, al también acusado R.R.M., comisario-jefe NUM002 de la Brigada Policial de Información, quien ordena que se abran diligencias policiales para depurar las responsabilidades penales que de los incidentes acaecidos pudieran derivarse.

 

Avanzada la tarde del referenciado día 22 el inspector NUM000 redacta la oportuna nota informativa, dando cuenta de lo sucedido en el curso de la manifestación. Significando que "se logró que las Autoridades en ningún momento fueran agredidas físicamente por parte de estos incontrolados, si bien fue imposible la evitación de algunos zarandeos, mientras permanecían en el interior de la cápsula, lo que junto a los insultos aislados ciertamente debió provocar una situación cuando menos incómoda". Añadiendo que "en estos momentos se desconoce si con motivo de los empujones y zarandeos que se produjeron alguno de los integrantes de las cápsulas de seguridad o cualquier otro funcionario actuante resultaron lesionados" (folios 575 a 577 del Rollo de Sala).

 

El funcionario NUM000 lee telefónicamente la referida nota informativa al acusado J.F.G. (NUM001), quien no obstante poco después hace acto de presencia en la citada Brigada y ordena que, sin perjuicio de remitir la nota informativa a la Jefatura Superior de Policía (coordinación) y a la Comisaría General de Información, inicie las diligencias policias, transformando en tales el contenido de la nota informativa.

 

Tras abandonar la Brigada tal acusado, el inspector NUM000, sobre las 22´27 horas del indicado día 22 inicia el atestado número NUM003 con una comparecencia en la que él, como instructor, asistido del funcionario policial NUM004, en calidad de secretario, igualmente participante en la cápsula de seguridad formada en torno al señor J.B. y señora R.D., dan cuenta, con destino a la Autoridad judicial correspondiente, de los hechos acontecidos, en la forma y con las puntualizaciones ya reseñadas anteriormente en orden a la ausencia de agresión a tales Autoridades y de desconocimiento si algún funcionario pudiera haber resultado herido (folios 250 a 252).

 

Remiten, vía fax, los agentes NUM000 y NUM004 la referida nota informativa a la Jefatura Superior de Policía y a la Comisaría General de Información a las 22´50 horas y 22´50 horas, respectivamente, del día de continua referencia, acompañados de oficios con números de registro NUM005 y NUM006 (folios 571 y 572 Rollo de Sala).

 

Extendiendo también en el atestado referenciado "diligencia de gestiones" tendentes a la identificación de todas aquellas personas que tuvieron una participación activa en los hechos objeto de aquél y de los funcionarios actuantes en los mismos (folio 252). No obstante dado el carácter festivo del día, tales diligencias quedaron pospuestas para el día siguiente, firmando, junto al agente NUM004, y sellando lo hasta esemomento instruido enel atestado, esto es, su comparecencia de inicio de atestado como instructor y secretario, respectivamente, del mismo y la diligencias de gestiones referenciada.

 

LUNES 24-1-05

 

El lunes día 24-1-05, el acusado R.R.M .ordena al inspector NUM000 traspase el atestado NUM003 al Grupo XXXI de la citada Brigada Provincial de Información, denominado "de conflictivada laboral y social", dada la especificidad de los hechos. Lo que a continuación efectúa, extendiendo "diligencia de traspaso" al referido grupo (folio 253) y haciéndole entrega al inspector jefe del mismo NUM007 de lo instruido hasta el momento, dándole, al menos, la comparecencia iniciadora del atestado y la diligencia de gestiones en papel, señaladas y firmadas.

 

El inspector NUM007, quien esa misma mañana habló con el comisario acusado, instándole éste al esclarecimiento de los hechos, extiende en el atestado diligencia de aceptación de él, como instructor, y del agente de su grupo NUM008, como secretario (folio 254). Extendiendo a continuación diversas diligencias de gestiones.

 

Con tal carácter de instructor y secretario del atestado, los funcionarios NUM007 y NUM008 reciben las siguientes comparecencias:

 

-A las 11´30 horas del referido día 24-1-05 efectúan comparecencia los agentes NUM009, NUM010 y NUM008, éste a la par secretario y compareciente, dando cuenta de lo presenciado por ellos en la manifestación, aludiendo a insultos e improperios por parte de los asistentes. Significando que "debido a la presión del numeroso público asistente, los miembros que formaban parte de la cápsula de seguridad son en varias ocasiones zarandeados, sin que se produjera ningún tipo de agresión física en las personas que en ese momento se protegían" (folios 47 y 48).

 

-A las 12´15 horas de tal día efectúa comparecencia, ante el referido instructor, asistido en este caso por el policía NUM011, el funcionario NUM012 y alude a idénticos insultos e improperios. Significando que "en ningún momento observó agresión alguna contra el señor Ministro, pero empujones y zarandeos contra el círculo de seguridad, sin que pueda identificar a la persona o personas que pudieron hacerlos, debido a la tensión en esos momentos y a la aglomeración e gente que se encontraba en el lugar" (folios 49 y 50).

 

-A las 17´5 horas del mismo días efectúan comparecencia, ante los repetidos instructor y secretario del atestado, los funcionarios NUM013, NUM014 y NUM015, quienes expresaron que escucharon fuertes abucheos y gritos entre la multitud en un sector concreto, donde se hallaba el Ministro de Defensa el señor J.B., el cual estaba rodeado de muchas personas, parte de las cuales le increpaban y otras le aplaudían. No haciendo indicación de clase alguna de que aquél o los funcionarios que le protegían fueran en ningún momento agredidos (folio 51).

En el curso de tal día 24-1-06, se recabaron, obtuvieron y se visionaron en la Brigada Provincial de Identificación los videos que de la manifestación, en general, y de los incidentes referenciados, en particular, no apreciándose de ellos que el ministro señor J.B. fuera agredido, así como tampoco los funcionarios policiales.

 

En un momento dado, en torno a las 13 horas de la mañana del referenciado día, entró en la sala de televisión de la Brigada Provincial de Información el comisario acusado R.R.M., diciéndole el inspector jefe, también acusado, J.F.G. "jefe, no se ve nada". Contestando el jefe de la Brigada que "si el ministro dice que le han pegado, le han pegado y eso no se cuestiona". Incidente en el que estaba presente el ya citado inspector NUM000, primer instructor del atestado, y otros integrantes del grupo de conflictividad laboral y social (folio 274 y acta de juicio).

 

A las 12 horas del día 24-1-05 el acusado J.F.G., por indicación del comisario R.R.M., hace nota informativa de los incidentes ocurridos en la manifestación referenciada, en la que, aparte de precisar las gestiones que se estaban realizando para el esclarecimiento de los hechos, significaba que "se logró que las Autoridades en ningún momento fueran agredidas físicamente por parte de estos incontrolados, si bien fue imposible la evitación de algunos zarandeos, mientras permanecían en el interior de la cápsula, lo que junto a los insultos aislados ciertamente debió provocar una situación cuando menos incómoda". Añadiendo "en estos momentos se desconoce si con motivo de los empujones y zarandeos que se produjeron algunso de los integrantes de las cápsulas de seguridad o cualquier otro funcionario actuante resultaron lesionados". Siendo dicha nota informativa elevada a la Jefatura Superior de Policía como ampliatoria de la que se le envió el 22-1-05 (folios 580 a 583 del Rollo de Sala). Remitiendo la Jefatura copia de tal nota a la Dirección General de la Policía, a través de su Dirección General Operativa.

 

En la tarde del día de continua referencia, 24-1-05, el jefe de la Brigada acusado participa en una reunión en la Delegación de Gobierno en Madrid, a la que asiste el excelentísimo señor Delegado don C.M.M., con integrantes de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, en donde se hace una evaluación de la manifestación del día 22-1-05 y de los incidentes ocurridos.

 

Al término de tal reunión, don C.M.M. se reúne con los medios de comunicación y dice que "calculaba que pronto habría identificaciones y detenciones porque había suficientes indicios en la investigación policial" (folio 230 y acto de juicio) y que la Policía tenía información y documentos gráficos suficientes para identificar a las personas que estaban en el entorno del Ministro de Defensa, J.B., cuando se produjo la agresión (folio 161).

 

Afirmación que no respondía a la realidad, pues la investigación policial en la tarde del día 24-1-05 no reflejaba ni agresiones al señor ministro, ni identificaciones de clase alguna de participantes en los incidentes, tal como se viene reseñando.

 

Tales informaciones del señor Delegado de Gobierno de Madrid se transmitieron por radio esa misma tarde-noche y fueron escuchadas por los acusados R.R.M.y J.F.G. (folios 159, 239 y acto de juicio).

 

MARTES 25-1-05

 

A primeras horas de la mañana del día 25-1-05 los acusados R.R.M.y J.F.G. leen, por separado, en el periódico El País correspondiente a tal día que habían sido reconocidos I.B.S.J. y A.C.B. , miembros directivos del Partido Popular en Las Rozas, como dos de las personas que aparecen en las fotografías de la manifestación cerca de J.B.. Procediendo el primero a telefonear al segundo para que, partiendo de tales identificaciones parciales, confrontase la base de datos del Documento Nacional de Identidad y les identificase plenamente (folio 544 Rollo de Sala).

 

Gestión que fue llevada a cabo por el citado inspector jefe acusado, el cual logró determinar que el indicado I.B.S.J. era I.B.S.J. y que aparecía en el entorno del ministro señor J.B. cuando acontecieron los incidentes. Resultando, por el contrario, infructuosas tales gestiones respecto de A.C.B. , pues en la base de datos del Documento Nacional de Identidad aparecían varias personas con tal nombre y primer apellido.

 

En tanto tal acusado hacia tales gestiones identificativas, el inspector-instructor del atestado NUM007 recibe la comparecencia, a las 9´45 horas de los funcionarios policiales NUM016 y NUM017, quienes, tras reseñar las frases que dirigen al ministro señor J.B. algunos asistentes a la manifestación, indican que "los alborotadores producen empujones que son repelidos por la cápsula de seguridad, sin que pudieran apreciarse ningún tipo de agresión contra las personalidades protegidas". Añadiendo que "en estos momentos de tensión se producen intentos de querer agarrar al ministro, alguno de los cuales eran de apoyo y otros con una intencionalidad manifiestamente ofensiva". Significando que "una vez visionadas las cintas de video que obran en esta Brigada, no identifican a ninguna persona como autora de los hechos referidos, debido a la confusión, a los momentos de tensión y al celo profesional de los declarantes dedicado exclusivamente a garantizar la seguridad de sus protegidos" (folios 52, 53 y acto de juicio).

 

A las 10´15 horas de tal día, el acusado J.F.G. telefonea a don I.B.S.J. , participándole que tiene que acudir a la Brigada Provincial de Información para prestar declaración en calidad de imputado y que necesita un abogado. Petición a la que accede don I.B.S.J. , si bien interesando se le concediera un espacio de tiempo para arreglarse, quedando ambos, de común acuerdo, que a las 12 horas pasaría un coche, sin distintivos policiales, a recogerle. Preguntándole don I.B.S.J. a tal inspector jefe que si quería que le acompañase a la Brigada A.C.B. , indicándole que sí (folio 570 del Rollo de Sala). A continuación don I.B.S.J. contactó telefónicamente con doña A.C.B. , amiga suya, a quien contó la llamada telefónica, no teniendo la misma inconveniente alguno en acompañarle a prestar declaración. Trasladándose a casa de don I.B.S.J. , en donde ambos esperaron la llegada de los funcionarios policiales.

 

Hecha la citación telefónica referenciada, J.F.G. indica al instructor del atestado NUM007 que mande un coche a recoger a los citados anteriormente, lo que éste hace seguidamente.

 

Identificación y citación de don I.B.S.J. y doña A.C.B. que el acusado J.F.G. participa telefónicamente al también acusado R.R.M., quien se encontraba, finalizada una reunión, en la Jefatura Superior de Policía, a cuyo Jefe Superior le traslada tales novedades.

 

A las 10´45 horas del día 25-1-05, el instructor del atestado NUM007, asistido del secretario NUM008, reciben la comparecencia de los policías escoltas del señor J.B. NUM018, NUM019 y NUM020, quienes tras visionar las cintas de video existentes en la Brigada y no detectar en ellas agresión alguna al ministro o al funcionario NUM019, hacen indicación de las frases que se dirigían a aquél, entre las que, aparte de las ya reseñadas, se agregan las de "apóstata de la Iglesia" y "defensor de maricones". Añadiendo que "algunas personas se van acercando con gestos y actitudes agresivas hacia las personalidades que protegían y en estos instantes los declarantes, en unión de escoltas de otra personalidad, proceden a formar una cápsula de seguridad en torno a ambas para evitar cualquier tipo de agresión, siendo en varias ocasiones empujados y zarandeados por la masa de público".

 

En el curso de tal comparecencia el policía NUM019 expresó que durante tal actuación sufrió un golpe en su mano izquierda, aportando informe médico acreditativo de haber recibido asistencia médica a las 12-06 horas del día 24-1-05, fecha ésta en que la Brigada Provincial de Información hizo citación a tales escoltas del señor J.B. para que comparecieran a declarar al día siguientes.

 

Finalizada tal comparecencia, se imprimió y se firmó por los tres comparecientes, así como por, al menos, el secretario NUM008 (folio 54 y acto de juicio), entregándoles copia a los comparecientes.

 

A las 12 horas del día referenciado dos funcionarios policiales se personan en el domicilio de don I.B.S.J. y conducen al mismo, acompañado de doña A.C.B. y de algunos familiares de ambos, a la Brigada Provincial de Información. Antes de cuya llegada el acusado J.F.G., quien actuaba por orden del comisario acusado R.R.M., indica al instructor del atestado NUM007 que cuando aquéllos llegaran les detuvieran y leyera sus derechos, a lo que éste, presente el secretario NUM008, se negó por entender que no tenían pruebas hasta ese momento que les inculparan, sin perjuicio de que, al prestar declaración, manifestaran que había participado en actos de hostilidad o agresión hacia el ministro, en cuyo caso procedería a su detención. Indicando al citado acusado que de las comparecencias tomadas hasta el momento y de la visualización de los videos no resultaban agresiones al Ministro, ni identificación de que los dos citados hubieran particpado en actos de hostigamiento contra el mismo. Diciéndole el inspector jefe acusado, refiriéndose a la detención de ambos, "hazlo o vamos a tener problemas", sin darle ninguna razón por la que consideraba que tenía que proceder a su detención (folios 241, 242, 300, 301 y acto de juicio).

 

Poco después regresa el acusado J.F.G. y le dice al inspector NUM007 que no se preocupara que él iba a ser el instructor y que pasaba aquél a ser secretario, a lo que de nuevo se negó. En ese instante hizo acto de presencia el comisario acusado, R.R.M., en el despacho del grupo de conflictividad laboral y social. Y cuando el inspector NUM007 empezó a decirle que no estaba de acuerdo con las detenciones, pues no había pruebas, le interrumpió y le dijo que "estaba cesado como instructor de las diligencias, como jefe de grupo y que abandonara el despacho inmediatamente", lo que se vió obligado a hacer, saliendo del despacho de su grupo y, tras hablar con el segundo jefe de la Brigada, abandonó la misma a la espera de que en la tarde del próximo día 26 le señalaran nuevo destino y servicio (folios 242, 243 y acto de juicio).

 

A partir del cese del funcionario NUM007, asume la instrucción del atestado el acusado J.F.G., por indicación del también acusado R.R.M., y lo primero que dispone, ordenándolo así al funcionario NUM008, que requiera de nuevo la comparecencia en la Brigada de los escoltas del ministro señor J.B., policías NUM018, NUM019 y NUM020, pues no le gustaba como les habían tomado comparecencia tal secretario y el entonces instructor NUM007, por lo que debían ampliarla.

 

En torno a las 13 horas del día 25-1-05 llegan a la Brigada Provincial de Información don I.B.S.J. y doña A.C.B. , a quienes el inspector jefe acusado, ante la presencia del funcionario NUM008 les hace "información de derechos del detenido", extendiendo al efecto las oportunas diligencias que los citados detenidos suscriben a las 13´15 horas y a las 13´20 horas, respectivamente (folios 57 y 60). Recibiendo el acusado declaración a don

 

I.B.S.J. a las 14 horas y a A.C.B. a las 15 horas, estando presente en ambas declaraciones el letrado designado por los mismos y un funcionario policial que tecleaba tales declaraciones, cuya identidad se desconoce (folios 58, 59, 61 y 62).

 

En tanto se tomaban tales declaraciones, hicieron acto de presencia en la referida Brigada los anteriormente reseñados escoltas del señor ministro señor J.B., quienes fueron atendidos por el funcionario policial NUM008, trayendo consigo una nota manuscrita a fin de ampliar su inicial comparecencia en los dos párrafos finales siguientes:

 

"Una vez visionadas las cintas de video, así como las fotografías que le son mostradas, manifiestan que en un determinado momento se produjo una situación de violencia extrema, hasta el punto en que en algunos momentos nos vimos superados por la gran cantidad de personas que intentaban agredirle, con sus manos pies y algunos objetos contundentes, al Ministro".

 

"Por esta razón centramos nuestra actuación en repeler e intentar evitar las agresiones, hechos por el cual no pudimos prestar especial atención a la fisonomía de los agresores. No obstante solicitamos una copia de las imágenes grabadas para poder visionar con tranquilidad y con el tiempo necesario al objeto de poder recordar la secuencia completa de los hechos" (folio 55 y acto de juicio)".

 

El funcionario NUM008, como secretario de tal diligencias, añadió al texto de la comparecencia primitiva de la mañana esos dos párrafos reseñados, de los cuales, el primero, aumentaba cualitativa y cuantitativamente la violencia de la situación, hasta el punto de calificarla de "violencia extrema", con intentos de agresión al ministro por parte de gran cantidad de personas y con manos, pies y objetos contundentes, lo que no respondía a la realidad constatada por los videos; y el segundo de tales párrafos servía para evidenciar que tales funcionarios policiales no podían hacer identificaciones, pues no prestaron atención a la fisonomía de los agresores, lo que resultaba una contradicción con la realidad constatada en los videos en los que no se veían agresiones de clase alguna ni al señor ministro ni al compareciente NUM019, tal como éste y sus dos compañeros expresaron durante el visionado de aquellas en la mañana del citado día 25 ante los funcionarios de la Brigada Policial de Información.

 

El funcionario NUM008 da cuenta al acusado J.F.G. de lo añadido a la referida comparecencia, regresa al despacho, la imprime y la firma, junto con los tres comparecientes, a quienes les entrega nueva copia. En tal comparecencia complementada figuraba como instructor el NUM007 cuando por segunda vez fue firmada, si bien luego se imprimió de nuevo su primera hoja, consignándose como instructor de la misma el acusado J.F.G., como funcionario policial NUM001, si bien el mismo ni recibió tal comparecencia ampliada, ni la firmó. Extremos sobre los que, más adelante, abundaremos.

 

A las 16 horas de tal día el inspector jefe acusado, junto con el comisario también acusado, deciden poner en libertad a los detenidos don I.B.S.J. y a doña A.C.B. . Extendiendo el primero sendas "diligencias de puesta en libertad", datando la de aquél a las 14´50 horas cuando en realidad tuvo lugar a las 16 horas, tal como si se consignó en la correspondiente a doña A.C.B. (folios 59, 63, 132 y acto de juicio). Siendo a tal hora conocedores ambos acusados de que la detención de los antes indicados había causado un gran revuelo en los medios de comunicación, provocando la presencia de profesionales de los mismo en las inmediaciones de la Brigada Provincial de Información para cubrir la noticia. Hasta el punto que facilitaron a don I.B.S.J. y a doña A.C.B. un vehículo camuflado con funcionarios policiales para que les sacasen de las dependencias de la Brigada y trasladarles a una plaza concertada con el hijo del primero, diciéndoles que "era mejor que no les viese la prensa" (folio 136 y acto de juicio). Produciéndose tal salida sobre las 17´45 horas.

 

A partir de las 17 horas del referido día, ante la repercusión mediática originada por las declaraciones y/o detenciones de los miembros del Partido Popular referenciados, don I.B.S.J. y doña A.C.B., se produce incidencias tales como la llamada del excelentísimo señor Don M.R., presidente de tal partido al excelentísimo señor Ministro del Interior, interesándose por la situación de aquéllos; la llamada consecutiva del excelentísimo señor Ministro del Interior al excelentísimo señor Director General de la Policía; la inmediata llamada de éste al ilustrísimo señor Consejero de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid al excelentísimo señor Delegado de Gobierno en Madrid; la correlativa llamada de éste al ilustrísimo señor jefe Superior de Policía de Madrid, quien contacta con ela cusado R.R.M., jefe de la Brigada Provincial de Información, quien facilita el dato de que los citados don I.B.S.J. y A.C.B. había prestado declaración, previa lectura de derechos como detenidos, y que luego fueron puestos en libertad. Indicándole que en el curso de tales actuaciones había tenido un incidente con el funcionario policial NUM007 y que "le había relevado del atestado y de jefe de laboral" (folio 298 y acto de juicio). Pidiendo el Jefe Superior de Policía a tal acusado que le remitiese, vía fax, copia de las declaraciones de los antes indicados y de las diligencias que con ellos se habían entendido".

 

Conscientes los acusados R.R.M.y J.F.G. que se cuestionaban y se cuestionarían las detenciones practicadas y que la negativa del inspector NUM007 a llevarlas a cabo incidiría en la valoración de la legalidad de las mismas, máxime cuando no sólo no se identificaba a don I.B.S.J. y a doña A.C.B. como autores de acto alguno de hostigamiento o agresión al ministro, que incluso los videos evidenciaban que ni él ni su escolta NUM019 hubieran sufrido agresión alguna, decidieron rehacer el original atestado, de un lado, para que no figurasen los dos primeros instructores (NUM000 y NUM007) y los dos primeros secretarios (NUM004 y NUM008), y, de otro, para inflar o abultar los hechos para que sirviera de justificación de las dos detenciones que habían practicado.

 

A tal fin, los acusados citados, en concierto con el también acusado J.L.G.S., inspector NUM021 jefe del grupo antigrapo de la referida Brigada Provincial de Información, quien no había intervenido hasta el momento en el atestado, realizaron los hechos siguientes:

 

-En torno a las 20 horas del día referenciado, requieren la presencia del inspector jefe NUM000, primer instructor del atestado, en la Brigada, en donde, con la excusa de que su comparecencia de fecha 22-1-05, iniciadora de las diligencias, se había hecho formalmente mal, compareciendo él y el funcionario NUM004 ante si mismos como instructor y secretario, hicieron, por expresa indicación del comisario acusado, que firmara una nueva comparecencia que, con idéntico contenido, figuraba como hecha ante los acusados J.F.G. y J.L.G.S..

 

Firma de tal nueva comparecencia que se vió en la precisión de hacer el citado inspector NUM000, pues, conocedor a tales horas de que había sido cesado y echado de la Brigada el inspector NUM007, por negarse a las detenciones practicadas, no quiso aumentar la situación de tensión que se vivía en la Brigada y evitó que, caso de no plegarse a las indicaciones del jefe de la misma, corriera igual suerte profesional. Siendo para él una evidencia que se destinaban los nuevos instructor y secretario para rehacer el atestado.

 

-Por conducto de la gente NUM000, se requiere poco después la presencia en la Brigada del policía NUM004, primer secretario del atestado, quien recibe idéntica indicación de que firme la nueva comparencia, lo que efectúa por los condicionantes expresados.

 

-Efectuado el cambio de la comparecencia de fecha 22-1-05, es destruida la original, junto con la diligencia de gestiones, firmadas ambas por los funcionarios policiales NUM000 y NUM004.

 

-A continuación extienden "diligencia inicial" figurando los dos inspectores acusados como instructor y secretario, datándola a las 22 horas del día 22-1-05, a fin de que apareciese como anterior a la comparecencia de las 22´27 horas del referido día de los funcionarios ya referenciados. Recogiendo en la misma que un miembro de la escolta del excelentísimo señor Ministro de Defensa don J.B. "había resultado herido en el transcurso de los incidentes" (folios 34 y 35). Dato éste del que no se había tenido en la Brigada referencia hasta la mañana del día 25-1-05 (folios 34, 35 y acto de juicio).

 

-Tras extender a continuación una nueva "diligencia de gestiones", extienden medios informativos nacionales recogían las manifestaciones del Ministro de Defensa, "según las cuales había sido objeto de amenazas, empujones y puñetazos uno de ellos en las costillas" (folio 37).

 

Silenciando que el contenido de los videos no evidenciaba la realidad de tales manifestaciones.

 

-Extienden diligencia de constancia de que en la edición del periódico El País del día 25-1-06 aparecen las identificaciones de I.B.S.J. y de A.C.B. , miembros de la junta directiva del Partido Popular en las Rozas, como personas que estuvieron en la manifestación y que aparecían en las fotos cerca de J.B..

 

Indicando en tal diligencia que visionadas en las Brigadas los videos facilitados por los medios audiovisuales "se llega a la conclusión de que dos de las personas presentes en el lugar de los hechos investigados, situados en las proximidades del Ministro de Defensa, Sr. J.B., adoptando una actitud y gestos amenazantes, se corresponden presuntamente con la identidad de I.B.S.J. y A.C.B. " (folios 37 y 38).

 

Afirmación de identificación absolutamente incierta en cuanto a doña A.C.B. e inveraz en cuanto que los videos no evidenciaban tales aptitudes y gestos amenazantes respecto de ninguno de ellos.

 

-Tras una diligencia de citación de los dos citados, se extiende "otra" haciendo cosnar la comparecencia voluntaria de aquellos en la Brigada, informándoles de los derechos recogidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por su presunta vinculación en los delitos de "amenazas" y "atentado".

 

-Extienden "otra" diligencia de constancia de recepción de declaración de don I.B.S.J. y doña A.C.B. ante letrado.

 

-Ponen otra diligencia haciendo constar su puesta en libertad y, tras otras dos más y una de antecedentes, inexisitentes, se cierra el atestado con una "diligencia de remisión". Adjuntando al mismo las diversas comparecencias que se han relacionado anteriormente, entre las que estaban la de fecha 22-1-05 de los agentes NUM000 y NUM004, modificada en los términos ya expresados, y la de los tres escoltas del ministro señor J.B., esto es la ampliada a mediodía del 25-1-05, si bien imprimiendo en su primer folio que la recibió como instructor el acusado NUM001, suprimiendo el número del instructor NUM007.

 

-Hacen desaparecer informáticamente el cuerpo del original atestado NUM003, destruyen la inicial comparecencia de los agentes NUM000 y NUM004, así como su diligencia de gestiones, ambas impresas, firmadas y selladas, y destruyen la inicial comparecencia de los escoltas del señor J.B., igualmente impresa, firmada y sellada.

 

Tal rehecho atestado NUM003 se remite a la Autoridad judicial y da lugar a las Diligencias Previas 147/05 del Juzgado de Instrucción 42 de Madrid, quien, con fecha 14-6-05, dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa por entender que no había quedado acreditado que I.B.S.J. y A.C.B. participasen en la agresión que refería el señor J.B. o en el intento de agredirle (folios 503 a 509)".

 

Segundo . La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

 

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a R.R.M.(NUM002) y a J.F.G. (NUM001) como autores responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de 2 años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, a que indemnicen solidariamente a don I.B.S.J. en 12.000 euros y a doña A.C.B. en igual cantidad, que serán satisfechas ambas a la Asociación de Víctimas del Terrorismo, y al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

 

Igualmente debemos condenar y condenamos a R.R.M.(NUM002), a J.F.G. (NUM001) y a J.L.G.S. (NUM021) como autores responsables de un delito de falsificación de documento público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de 3 años de prisión, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros (1.080 euros total), inhabilitación espcial para empleo o cargo público de 2 años y al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

 

Finalmente, debemos condenar y condenamos también a R.R.M. como autor responsable de un delito de coacciones, ya definido, sin las concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros (1.080 euros total), y al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

 

Si los condenados no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio, las multas impuestas, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas".

 

Tercero . Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por elMinisterio Fiscal las respectivas representaciones de J.L.G.S. y R.R.M.y el Abogado del Estado en representación de J.F.G., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

 

Cuarto . Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

 

El Ministerio Fiscal:

 

PRIMERO. Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

 

SEGUNDO. Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 172 del Código Penal.

 

TERCERO. Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 167 en relación con el artículo 163.1 y 2, ambos del Código Penal.

 

La representación de R.R.M.:

 

PRIMERO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

SEGUNDO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

TERCERO.Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

CUARTO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

QUINTO.Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

SEXTO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

SÉPTIMO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

OCTAVO. Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autor, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim.

 

NOVENO. Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim.

 

DÉCIMO. Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim.

 

UNDÉCIMO. Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim.

 

DUODÉCIMO. Por infracción de precepto constitucional, al quebrantarse el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, fundándose en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 852 de la LECrim.

 

La representación de J.L.G.S.:

 

PRIMERO Y ÚNICO. Se formula por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminaL por aplicación indebida del artículo 390.1 apartados 3º y 4º del Código Penal y, en su caso, inaplicación del artículo 391 del mismo texto legal.

 

La representación de J.F.G.:

 

PRIMERO. Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala error en los probados.

 

SEGUNDO. Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicación indebida del artículo 167 y 163.2 del Código Penal.

 

TERCERO. Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -derecho a juez imparcial-.

 

CUARTO. Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -principio acusatorio-.

 

QUINTO. Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 390 del Código Penal.

 

Quinto . Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

 

Sexto . Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Preliminar. La sentencia objeto en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores responsables, según su respectiva condena, de un delito de detención ilegal, de otro delito de falsificación de documento público y un tercero de coacciones. En síntesis, se declara probado que con ocasión de una manifestación autorizada y a la que acudió un Ministro de Gobierno de la Nación, se desarrollaron diversos incidentes entre un nutrido número de asistentes a la manifestación y el Excmo. Sr. Ministro, incidentes que fueron controlados por un dispositivo especial de la policía y que motivaron que el Ministro tuviera que abandonar la manifestación. Tras estos hechos se relata lo acaecido en la comisaría de policía encargada de la investigación, incidentes que se vertebran en torno a lo sucedido en la manifestación y en la adopción de injerencias en la libertad y que se plantean entre el mando orgánico y el funcionario policial inicialmente encargado de la confección del atestado, y que concluyeron, de una parte, con la sustitución de éste último funcionario, y de otra, que se modificaran algunos aspectos del atestado comenzado a instruir, señala la sentencia, abultando el contenido de los hechos del atestado policial, a fin de dotar de un mayor contenido incriminatorio que permitiera la detención de dos personas intervinientes en la manifestación por agresiones al Excmo. Sr. Ministro.

 

Abordamos la impugnación con el estudio, en primer término, del recurso formalizado por el Ministerio fiscal, toda vez que su impugnación, al ir referida al delito detención ilegal y al delito de coacciones, permite clarificar el análisis de la impugnación.

 

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL ABOGADO DEL ESTADO sobre la observancia del principio acusatorio

 

Primero. . 1. En el primer motivo del Ministerio público denuncia, con invocación del art. 24 de la Constitución, la vulneración del principio acusatorio, que concreta en el hecho de que el tribunal de instancia ha introducido de oficio parte de los hechos que son subsumidos en el delito de coacciones, ejerciendo simultáneamente la función de acusar y de juzgar. Afirma el Ministerio público que un concreto apartado fáctico de la sentencia, el referido a la realización de una conducta dirigida sobre los funcionarios con carnet profesional números NUM000 y NUM004, carece del preciso soporte acusatorio, y por lo tanto, es causante indefensión, pues de ese hecho R.R.M., imputado por este delito, no pudo defenderse al no formar parte de la pretensión de acusación formulada por la acusación particular que ejerce la acción penal por el delito de coacciones.

 

El motivo será estimado. En una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, hemos afirmado que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en artículo 24 de la Constitución. Aunque el principio no aparece expresamente nominado como derecho fundamental en el art. 24, sí que es un principio fundamental del proceso penal inmanente en el referido artículo. Como ha destacado la doctrina, el artículo 24 de la Constitución permite diseñar el proceso penal desde la perspectiva del sistema acusatorio y la vigencia del principio acusatorio.

 

La posición de tercero imparcial respecto al conflicto que siempre ha de adoptar el tribunal, impide que él introduzca, como si fuera una de las partes del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo, y ello porque le hace perder esa situación de tercero imparcial y, además, porque el acusado no ha podido defenderse en momento alguno de hechos de los que no ha tenido conocimiento, lesionando, en consecuencia, su derecho de defensa.

 

En el supuesto cuya casación analizamos se constata que el escrito de acusación de la acusación particular (folios 902 y ss) refiere en el ordinal primero unos hechos sobre los que postula la aplicación del art. 172 del Código penal que se imputan al comisario identificado con el número NUM002. Esos hechos, objeto de la imputación se concretan en relación al funcionario policial, identificado con el número NUM007, y no hacen referencia alguna a lo sucedido con relación a los funcionarios identificados con los números NUM000 y NUM004, que son introducidos en el hecho probado por el tribunal de instancia con vulneración del principio acusatorio pues no fueron objeto de acusación, no fueron comunicados a la defensa de los imputados, y no pudo practicarse prueba sobre esos hechos.

 

En consecuencia, el apartado del relato fáctico en el que se refiere que el funcionario policial NUM000, y el identificado con el número NUM004, se vieron compelidos a firmar una diligencia, para evitar tensiones "que se ven en la precisión de hacer pues conocedor de que había sido cesado y echado de la brigada el inspector nº. NUM007. y evitó que, en caso de no plegarse a las indicaciones del jefe de la misma corriera igual suerte profesional", debe ser apartado del relato fáctico al carecer del presupuesto necesario de una acusación que lo sostenga, sobre la que se practique prueba y pueda realizarse la subsunción que se ha realizado en la sentencia de instancia. Se trata de un hecho no acusado, que el tribunal no pudo declarar probado por carecer del preciso soporte de acusación.

 

2. En este mismo fundamento tratamos la vulneración, también del principio acusatorio, que opone el Abogado del Estado en defensa de J.F.G. en el tercer motivo de su impugnación. Denuncia, la vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juez imparcial. Centra su impugnación en el interrogatorio a que fue sometido el recurrente, los otros condenados y los testigos del hecho, por parte del Presidente del tribunal que enjuició los hechos. Sostiene, y ese extremo se comprueba en su realidad por el acta videográfica del juicio oral, que el Presidente del tribunal, una vez terminado el interrogatorio realizado por las partes procesales a los comparecientes en el juicio oral, iniciaba un nuevo interrogatorio que excedía del contenido del art. 708, "para convertirlo en un interrogatorio de un Juez de instrucción". En el desarrollo del motivo expone ejemplos de su queja destacando una serie de preguntas realizadas, y el tono que se empleó. Así, "Ve usted como nos quedaban cositas por hablar"; "Vamos a ver, yo le agradezco mucho la ayuda, pero también en estas cosas uno tiene que ser amable y ponerse también desagradable, las dos cosas a la vez, aunque es difícil hacer los dos papeles."; y otras valoraciones y preguntas que el recurrente destaca eran sobre hechos que no formaban parte del escrito de acusación y sobre las que no se había recibido testimonio con anterioridad.

 

Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por éllas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho. Ahora bien, constatada la lesión, nuevamente a la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento, el recurrente expresa que las preguntas del Presidente del tribunal de instancia iban dirigidas a los que el propio tribunal denomina "abultamiento del atestado" para justificar la detención y ese extremo lo analizaremos en relación con la subsunción en el delito de falsedad documental por el que han sido condenados.

 

3. La estimación de ambos motivos daría lugar a la declaración de pérdida de imparcialidad del tribunal y, en su consecuencia, la anulación del enjuiciamiento que debería ser repetido nuevamente con una nueva composición. Esa solución sería procedente pues la introducción "ex officio" de hechos por el tribunal supone una afectación de la imparcialidad del tribunal lo que aparece corroborado también por la forma en que se desarrollaron algunos aspectos del juicio oral en los términos que hemos señalado. Sin embargo, la revisión casacional tiene un contenido integral y ha de valorarse también la posibilidad de otras soluciones menos lesivas que no supongan la repetición de un juicio para los imputados.

 

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

 

Segundo. 1.En el segundo motivo de oposición formulado por la acusación pública se denuncia el error de derecho que ampara en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través del cual se denuncia la indebida aplicación del artículo 172 del Código penal. Como consecuencia de la estimación del motivo anterior hemos de contraer el análisis del presente motivo a los hechos referidos al funcionario de policía NUM007, respecto al que se afirma en el hecho probado, inició la tramitación del atestado policial y manifestó su criterio contrario a las detenciones recibiendo como contestación "hazlo o vamos a tener problemas". Seguidamente se narra que el condenado R.R.M. le dijo "que estaba cesado como instructor del atestado, como jefe de grupo y que abandonara el despacho inmediatamente, lo que se vio obligado a hacer". Señala el Ministerio público, como fundamento de su queja, que lo que describe el relato fáctico es la adopción de un acuerdo tomado por el jefe de un grupo policial respecto a un subordinado en el ámbito funcionarial, tras la divergencia manifestada sobre una concreta actuación profesional, decisión que aunque se califique de cese, supone la asunción por el comisario de las funciones del subordinado discrepante, haciéndose cargo de la instrucción de las diligencias y su encomienda a otro funcionario. En definitiva, sostiene el Ministerio público que la actuación del superior fue adoptada en el ámbito de sus competencias y, por lo tanto, fue una actuación legítima.

 

2. Conforme a una reiterada jurisprudencia, por todas STS 305/2006, de 15 de marzo, el delito de coacciones protege los ataques a la libertad de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código.

 

Define el Código Penal el delito de coacciones en su art. 172, a cuyo tenor comete este delito "el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto". En la interpretación jurisprudencial esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere.

 

El tipo subjetivo debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios.

 

De acuerdo a nuestra jurisprudencia el delito de coacciones aparece caracterizado por:

 

a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto.

 

b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.

 

c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta.

 

d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler.

 

e) que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula.

 

3. En el presente supuesto, la queja que plantea el fiscal parte de considerar que la conducta desarrollada por el funcionario policial condenado es legítima por actuar sus competencias legales. El hecho probado relata que el funcionario policial nº NUM007 no entendió adecuada la adopción de una injerencia en la libertad de los ciudadanos y que, por el contrario, el jefe natural de ese funcionario mantenía una postura contraria. La cuestión que debemos analizar es la relación funcionarial existente y si la medida adoptada se integra entre las funciones propias de la jefatura o si, por el contrario, supone una coacción típica del delito por el que ha sido condenado.

 

Hemos de recordar, aunque obvio, que se trata de funcionarios policiales organizados en grupos y brigadas, como unidades administrativas que actúan bajo los principios de unidad de actuación y de jerarquía. La Constitución determina en el art. 103 que la Administración actúa de acuerdo al principio de jerarquía que, como interpretó el Tribunal Constitucional , STC 6/2000, de 17 de enero, en el ámbito de una relación funcionarial se traduce en el deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores, como resulta del art. 79 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, (Decreto 315/1964 que aprueba el texto articulado de la Ley de 7.2.64) a cuyo tenor "los funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos, acatar sus órdenes con exacta disciplina, tratar con esmerada corrección al público y a los funcionarios subordinados y facilitar a éstos el cumplimiento de sus obligaciones".

 

En el mismo sentido la nueva Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, recoge en su art. 54.3, como principio de conducta del empleado público, el de obediencia a las instrucciones y órdenes profesionales, al tiempo que prevé la desobediencia como falta disciplinaria muy grave (art. 95. i).

 

A esta referencia normativa del principio de jerarquía ha de añadirse, por su especifidad en el funcionamiento de la policía judicial, los arts. 285 y 289 de la Ley procesal penal. El primero al disponer "si concurriera algún funcionario de policía judicial de categoría superior a la del que estuviera actuando, deberá éste darle conocimiento de cuanto hubiese practicado, poniéndose desde luego a su disposición". El segundo, "el funcionario de policía judicial que por cualquier causa no pueda cumplir el requerimiento o la orden que hubiese recibido del Ministerio fiscal, del Juez de instrucción, del Juez Municipal, o de la Autoridad o agente que hubiese prevenido las primeras diligencias, lo pondrá inmediatamente en conocimiento del que haya hecho el requirimiento o dado la orden para que provea de otro modo a su ejecución".

 

Por lo tanto, la actuación conforme al principio de jerarquía en el funcionamiento de la policía es clara, respecto a órdenes de contenido profesional, y su incumplimiento determina la sustitución para su ejecución en los términos legales que resulta de la normativa expuesta.

 

En el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia se distinguen dos conductas del condenado R.R.M. que han sido subsumidas en el tipo de las coacciones: el cese en la instrucción del atestado y el cese como jefe de grupo concretamente el "grupo de laboral". La primera tiene su causa en los hechos acaecidos con relación a la investigación sobre los incidentes de la manifestación. La segunda se adopta, se afirma en la sentencia, en una reunión con el Jefe Superior de policía "pues no quería colaborar y, además, tenía apatía y desgana", "no da el perfil para ser jefe de grupo "y "era un mal ejemplo para la brigada". Estas segundas motivaciones de la orden de apartar del funcionario policial del puesto de jefe de grupo de laboral son ajenas al objeto de este proceso y su legalidad, o no, debe ser revisada y discutida en otros órdenes jurisdiccionales. Lo relevante a los efectos de las coacciones por las que ha sido condenado, es si el hecho de apartar a un funcionario policial de la instrucción de un atestado policial, con causa en un desacuerdo relevante con el jefe natural es típico del delito de coacciones, en los términos anteriormente señalados, o se trata de una función propia de la jefatura. En otros términos, si la actuación es legítima, o si, por el contrario, su ilegitimidad permite la subsunción en el delito de coacciones.

 

La sentencia impugnada refiere en la fundamentación que la orden para que cesara en la instrucción del atestado "solo puede venir justificada cuando concurre una causa que lo justifique" y se limita a citar el art. 16 del Real Decreto 789/87, de Policía Judicial, que establece un régimen de inamovilidad para los funcionarios de policía a quienes la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal hubieran atribuido una concreta investigación. Es evidente que no es este el supuesto que se recoge en el hecho probado, pues el instructor no había sido comisionado por una autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, sino que actuaba en un marco regido por la normativa anteriormente expuesta y, concretamente, en el marco de actuación previsto en el art. 285 de la LECRim..

 

La argumentación la sentencia recurrida extiende indebidamente a los funcionarios de policía un modelo de organización propio del poder judicial, basado en el principio de independencia, que no es de aplicación a la actuación administrativa que actúa bajo sus propios principios, entre ellos el de dependencia jerárquica.

 

El hecho probado describe que el funcionario NUM007 se negó a la realización de la orden del superior dictada en su ámbito competencial, con incumplimiento del art. 79 de la Ley de 7.2.64, por lo que la decisión de avocar el conocimiento del atestado y su entrega a otro funcionario policial, de conformidad con este artículo y con los arts. 285 y 289 de la Ley procesal penal, era ajustada a derecho y procedente, pues, del conjunto normativo expuesto surge que el funcionario policial cesado en su cometido no actuaba autónomamente, ajeno al orden jerárquico previsto en la Ley procesal, sino en relación de subordinación al jefe orgánico. La sustitución es, en consecuencia, acorde a las funciones legalmente atribuídas al jefe orgánico que actúa su competencia profesional.

 

Consecuentemente, procede la estimación del motivo y en la segunda sentencia la absolución del delito de coacciones.

 

Tercero. 1. En el tercer motivo de la oposición formalizada por el Ministerio fiscal se denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal penal, por la indebida aplicación al hecho probado del art. 167 del Código penal, delito de detención ilegal por el que han sido condenados R.R.M. y J.F.G.. Entiende el Ministerio fiscal en su oposición que "los hechos probados no contienen los presupuestos fácticos exigibles para configurar tal delito apreciado para ambos acusados".

 

2. Previamente hemos de referirnos a un aspecto de la subsunción: la calificación de los hechos en el art. 167 o en el art. 530 del Código penal. El Código penal de 1995 prevé dos figuras típicas con un contenido de antijuricidad, en principio, semejante y que es preciso clarificar para dar la adecuada respuesta a la pretensión revisora formulada por el Ministerio fiscal. El art. 167 del Código penal castiga a la autoridad o funcionario público que fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, comete alguno de los hechos descritos los artículos anteriores, esto es, la detención ilegal. Por su parte, el art. 530 castiga a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales. En ambas figuras típicas se trata de privaciones de libertad no ajustadas a legalidad. La diferencia entre ambas figuras delictivas resulta de la expresión "mediar causa por delito", que aparece como requisito de la tipicidad en el art. 530, criterio de distinción que debe ser acompañado del que resulta de la distinta penalidad que una y otra figura típica establecen, pues el art. 530 prevé como pena la privativa de derechos, que hace referencia al ejercicio de una profesión, en tanto que la penalidad del art. 167 es privativa de libertad. De ambos criterios resulta que ha de inferirse que la aplicación del art. 167 protege la privación de libertad, en sentido material, en tanto que el art. 530 la protege en el aspecto de la formalidad de la detención.

 

Las dos figuras típicas han sido aplicadas a funcionarios de policía, sin una delimitación clara de su respectivo ámbito de aplicación (véase en este sentido Sentencias de 29 .9. 2003, 30.4.2003 y 29. 6. 2004 o 21.1. 2005.). De la simple lectura entre ambos preceptos resulta que art. 167 se refiere a la conducta del autoridad funcionario público que actuando como funcionario policial priva de libertad a una persona sin cobertura legal, sin justificación, y en los que el que el ejercicio de funciones de policía aparece como mera cobertura para una actuación arbitraria o no sujeta a los criterios de racionalidad que se expresan en el art. 492 de la Ley procesal penal. Es la actuación del funcionario público que aprovecha su condición de policía para agredir la libertad personal de otra persona, bien persiguiendo un interés privado, bien otro sin ajustarse a los presupuestos que permiten la injerencia en la libertad del art. 492 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

 

La detención es una injerencia en la libertad del ciudadano en la que es necesario que el funcionario policial que la acuerda pueda justificar su realización en los "motivos racionales bastantes", esto es, que el agente se represente como razonable la perpetración de un hecho punible y la participación en el mismo del detenido. Si esa apariencia se corresponde con una realidad posterior, que ha sido investigada, dará lugar a la incoación del proceso contra el detenido y, en su caso, la condena, pero la ausencia de esa correspondencia con la realidad posteriormente probada no es suficiente para declarar incorrecta la injerencia. Lo relevante es que el autor de la detención aparezca justificado en su acción por la existencia de "motivos racionales". El centro de gravedad en el análisis de la injerencia no radica en que el detenido sea efectivamente culpable sino que lo decisivo es comprobar que el funcionario policial se comportó, en la adopción de la injerencia, bajo las previsiones legales, en este supuesto, bajo la cobertura del art. 492 de la Ley procesal penal, es decir los "motivos racionales bastantes" sobre la perpetración de un delito y sobre la participación en el mismo de una persona, la detenida. De manera plástica, algún autor de nuestra doctrina ha denominado a la detención "delito de sospecha" para destacar que lo relevante es que en la actuación policial adoptando una restricción a la libertad aparezca justificada por la existencia de indicios racionales de participación en un hecho delictivo.

 

En los supuestos en los que el agente realiza la injerencia sin la concurrencia de los presupuestos de la justificación del art. 492 de la Ley procesal entonces realizará el tipo penal del art. 167 del Código penal, bien, como dijimos, porque actúa radicalmente fuera de las previsiones, bien porque los motivos no alcanzan la suficiente racionalidad.

 

El art. 530 del Código penal, por su parte, refiere actuaciones realizadas por el funcionario público que actúa de manera justificada, "mediando causa por delito", y sin embargo en su ejecución el funcionario infringe las garantías constitucionales y legales establecidas para esta injerencia en el derecho fundamental a la libertad.

 

En otros términos. El derecho fundamental a la libertad, consagrado en el art. 17 de la Constitución sólo es susceptible de ser restringido en los casos y en la forma prevista en la ley (art. 17 CE y 489 a 500 y 502 a 527 Ley procesal penal), supuestos en los que la privación de libertad por el funcionario aparecerá justificada. Se subsume en el tipo penal de la detención ilegal, del art. 167, cuando su actuación no aparezca cubierta por la autorización, es decir, cuando se priva de libertad de manera no justificada, o del art. 530, cuando siendo procedente la privación de libertad, por su acomodación a las causas que habilitan, esa privación no se ajusta a las prevenciones legales en garantía del derecho. Esa diferenciación, como hemos señalado, resulta de la consecuencia jurídica prevista en los respectivos tipos penales y se encuentra amparada en la propia dicción de los tipos penales de los que resulta la diferenciación en la medida en la que el art. 167, protege el bien jurídico libertad en el sentido material, la privación de libertad, en tanto que el art. 530, va referido a la forma de la detención, conforme a la ley, como incriminación dirigida a quien está especialmente llamado a garantizar las condiciones de privación de la libertad, con exclusión del apartado mas específico previsto en el art. 537 del Código penal.

 

En el supuesto de esta casación, el tipo penal aplicable es el art. 167 Cp en la que ha de valorarse la concurrencia de la justificación por los funcionarios públicos que procedieron a la injerencia en el derecho fundamental a la libertad y comprobar la acomodación a la justificación del art. 492.4 de la Ley procesal penal.

 

3. Expuesto lo anterior, abordamos la subsunción en el delito de detención ilegal que ha sido objeto de impugnación por el Ministerio fiscal y las defensas de los condenados.

 

Del hecho probado resulta, con claridad, que la detención se adoptó en el curso de una causa por delito, ante la existencia, en principio, de un delito de atentado del art. 550 del CP o de lesiones del art. 147 del CP. Como pone de manifiesto el Ministerio fiscal, la exigencia de "causa por delito comprende la actuación prejurisdiccional que desarrolla la policía judicial en su función, consagrada art. 126 de la Constitución, de averiguar el delito, descubrir y asegurar al delincuente".

 

La delimitación de la subsunción en el delito de detención ilegal del art. 167 del Código penal por parte del funcionario exige considerar si la detención estaba justificada legalmente, examen que deberá realizarse mediante un juicio "ex ante", es decir un juicio que deberá realizarse sobre los hechos concurrentes en el momento de la detención. En reiterados precedentes de nuestra jurisprudencia, por todas STS de 19.2.1993, hemos declarado que la "ilegalidad" de la detención "ha de ser entendida con criterios de racionalidad y ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial, el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal llevará a cabo al término del procedimiento, con vista al bagaje probatoria de que se disponga".

 

El Ministerio fiscal aborda el error de subsunción de los hechos declarados probados en el delito del art. 167 al entender que el relato fáctico no expresa el contenido de la antijuridicidad previsto en la norma penal que considera indebidamente aplicada. Sostiene que los funcionarios de policía actuaron dentro lo previsto en el art. 492.4 de la LECRim.. En este supuesto, estima el fiscal, concurrieron esos motivos legales para adoptar la injerencia sobre la libertad.

 

4. La privación de libertad sólo puede ser procedente cuando se ampare en un título legalmente establecido (artículos 5 y 8 del Convenio de Europeo de Derechos Humanos y art. 17 la Constitución que proclaman el derecho a la libertad de la que nadie puede ser privado "salvo los casos y en la forma prevista la ley").

 

El ordenamiento jurídico prevé situaciones en la que los funcionarios de policía, y también los particulares bajo ciertos presupuestos, pueden privar a una persona de su libertad deambulatoria, (por ejemplo, por razón de delito, o por razón de seguridad pública), regulándose esas respectivas restricciones en apartados concretos de la legislación, desde las leyes procesales penales, art. 490 y siguientes, a otras de contenido administrativo, incluso civil, cuando se trata de internamiento de enajenados e incapaces, o de naturaleza mixta, de seguridad, como la ley de seguridad ciudadana. Presupuesto de toda injerencia legítima en la libertad es la acomodación al ordenamiento jurídico, concretamente al supuesto de autorización. Tratándose de detenciones con causa en un hecho delictivo la norma jurídica que habilita es la Ley procesal penal y en ella se exige que el policía judicial actúe bajo la cobertura de un indicio racional de perpetración de un hecho delictivo y de un indicio, igualmente racional, sobre la participación en ese hecho de un concreto individuo; además, es preciso que esos indicios sean razonables, y la forma de expresar esa racionalidad es, habitualmente, la expresión escrita de los motivos que han dado lugar a la privación de libertad. Esta documentación de la racionalidad permitirán la actuación de los instrumentos de control residenciados internamente en la propia estructura policial, y en la jurisdicción penal cuando se investiga una denuncia por detención ilegal.

 

Ni la sentencia impugnada, ni las partes en el enjuiciamiento y en la tramitación de este recurso argumentan sobre la necesidad de un peligro de fuga del imputado o del sospechoso para justificar la detención por la policía judicial. Esa falta de referencia es congruente con las exigencias que para la autorización establece la ley procesal. El requisito del peligro de fuga, previsto en el número 3 del art. 492 de la ley procesal, se dispone para los supuestos en los que exista una previa imputación judicial, por delito que tenga señalada pena inferior a la de prisión correccional, cuando el presunto autor no está a disposición judicial. En el supuesto de autos no existía una instrucción judicial abierta, por lo que la justificación de la detención por la policía judicial se encuentra en el art. 492.4 de la ley procesal penal que no prevé, como presupuesto de justificación, el peligro de huída, sino la concurrencia de los indicios de delito y de participación. En otro orden de cosas, la detención que analizamos presenta ciertas singularidades derivadas del hecho de que son los propios imputados los que comparecen voluntariamente en comisaría de policía, a la que han sido citados telefónicamente, y la detención se limita a su declaración, previa información de derechos, tras la cual son puestos en libertad sin la realización de ninguna otra diligencia de las que, normalmente, acompañan a la injerencia, por lo que el peligro de fuga no fue objeto de valoración alguna y su ausencia justificó la puesta en libertad tras la diligencia de indagación.

 

Del contenido de las distintas declaraciones de los testigos del hecho que aparecen en los Autos, también resumidas en el Auto que obra el folio 839 de la causa, se concluye que las personas detenidas eran sospechosas de haber tomado parte en un delito de atentado. La sentencia impugnada incide en un error de subsunción, al entender que el delito de atentado sólo sería punible si se consuma la agresión física a una autoridad, afirmando que el objeto de la investigación policial "era determinar si el referido ministro tal y como él indicaba había sido objeto de agresión" y concluye que no se cumplió la tipicidad del atentado, al no resultar acreditado que el Ministro sufriera una agresión física. Ese planteamiento es erróneo. En nuestros precedentes jurisprudenciales hemos destacado la naturaleza de delito de atentado como delito que se perfecciona con el simple ataque punible, aunque el acusado no logre el objetivo deseado (STS 7.8.2002), realizado contra una autoridad, agente o funcionario público en el ejercicio de sus funciones o "con ocasión de ellas" o, como señaló la STS de 6 de marzo de 1990, "o sufriendo las consecuencias de haberlas ejercido", consistiendo la conducta típica en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave, o resistencia grave, expresiones que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, según los concretos supuestos fácticos, con una casuística que incluye la agresión física, los empujones graves, los zarandeos, el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc.. Cualquier repertorio de jurisprudencia nos permite dar contenido a las expresiones típicas de manera que el presupuesto fáctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresión física, sino que incluye otras formas de agresión y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque a la dignidad de la función publica.

 

Desde la perspectiva que se expone examinaremos el hecho probado, así como aquellas expresiones fácticas de la fundamentación que complementan el hecho probado con sus referencias al atestado policial, y también, como ha tenido en cuenta la sentencia impugnada para conformar el hecho probado, la resultancia fáctica expuesta en el Auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción 42, de fecha 14 de junio de 2005, que obra al folio 839 de las actuaciones lo que permitirá situarnos en el momento de la adopción de la injerencia en la libertad de los detenidos. De ese examen resulta que en el curso de una manifestación autorizada y a la que asistió a título personal un Ministro del gobierno de la Nación, varios ciudadanos que participaban en la misma reaccionaron a su presencia con gritos, "originaron un tumulto y desplazamiento de la multitud, dando lugar a que los tres escoltas del Ministro y otros tres de otra autoridad que le acompañaba formaran una cápsula de seguridad reforzada por al menos cinco policías de la brigada provincial de información y otros tres de la primera unidad de intervención policial", en total, catorce. Se afirma que la situación produjo "tensión tensa e incómoda", con zarandeos derivados de la presión de la multitud. En la nota informativa que desde el inicio de los hechos redactó un funcionario de policía se refleja, en explicación del incidente que "se logró que en ningún momento las autoridades fueran agredidas físicamente por parte de estos incontrolados, si bien fue imposible la evitación de algunos zarandeos lo que junto a los insultos aislados ciertamente debió provocar una situación cuando menos incómoda", añadiéndose la ignorancia sobre la causación de lesiones a las autoridades o miembros del dispositivo de seguridad, extremo que posteriormente fue acreditado con un parte de lesiones causadas a un funcionario policía perteneciente a la seguridad del Ministro, (en el atestado se incluye un parte médico que refleja las lesiones producidas a un funcionario policial con causa en los hechos). Además, constan unas declaraciones del entorno del Ministro en las que se hace alusión a una agresión con el palo de una bandera que blandía uno de los manifestantes que increparon a las autoridades y su dispositivo de seguridad. En el Auto referido se recogen declaraciones de funcionarios policiales que expresan que "se produjo una situación de violencia extrema, en la que [los agentes policiales de protección] se vieron superados por la gran cantidad de personas que intentaban agredir, con sus manos, pies, y algunos objetos contundentes al Ministro, consistiendo su actuación profesional, en repeler e intentar evitar las agresiones".

 

Desde esos hechos es desde donde ha de examinarse si la detención se ralizó en los términos que autoriza el art. 492.4 de la LECrim. Así expuesto nos encontramos que un miembro del gobierno de la Nación, alta autoridad que dirige la función ejecutiva del gobierno, es objeto de imprecaciones, zarandeos, e incluso un intento manifiesto de agresión con el palo de una bandera, pues esos son los datos que inicialmente se manejan en la unidad policial, es decir en una situación de violencia, con desplazamiento de una multitud de personas, extremos que, sin duda, cumplen la tipicidad objetiva del delito de atentado a la autoridad, al menos en grado de tentativa. Concurren, pues, los indicios racionales bastantes para creer en la comisión de un hecho delictivo, extremos que no son objeto de discusión en la propia sentencia. Seguidamente y para cumplir el segundo requisito del art. 492.4 de la LECRim., la concurrencia de indicios de participación, se procede a visionar grabaciones realizadas por medios de comunicación social que permitan aportar alguna luz sobre la participación en ese hecho delictivo. Esa investigación permite la localización de dos de las personas que aparecen en las grabaciones videográficas de los hechos junto a la cápsula de seguridad del Ministro, dirigiéndose a él en actitud violenta y una de ellas blandiendo un palo que dirige hacia el entorno protegido. Con esas personas se contacta a través del teléfono, una porque es reconocida y la segunda, porque el primero de los reconocidos expresa datos que permiten su citación. Tras ese contacto, en el que admiten su participación en la manifestación y su presencia de lugar de los hechos, tales personas son citadas, compareciendo voluntariamente y con abogado en dependencias policiales, momento en el cual se procede a instruirlas de los derechos que les asiste según el art. 520 de la LECRim., se les recibe declaración y son puestas en libertad.

 

La concurrencia de los motivos razonables bastantes para creer en la realización del hecho delictivo y de motivos, igualmente, razonables, para creer en la participación de las personas indicadas concurren en el hecho, y su racionalidad derivan de las notas informativas elaboradas por funcionarios de policía que asistieron al hecho, objeto de la actuación policial, y la investigación posterior realizada sobre la participación en el hecho de las dos personas respecto a las cuales se adoptó la medida privativa de libertad. El que posteriormente, en la investigación judicial no llegara a acreditarse esa participación en el concreto hecho de la agresión, que era el objeto de la investigación policial a raíz de los hechos, es algo ajeno a la situación "ex ante" que es la que debe ser valorada para la adopción de la medida privativa de libertad. La efectiva participación en los hechos que se investigan daría lugar a una condena por delito de atentado, en tanto que la detención, como "situación de sospecha" de la comisión de un delito y de participación en él, exige la concurrencia de los "motivos racionales" que en este supuesto concurren y hacen justificada la adopción de la medida sobre la libertad de quienes se sospechaba racionalmente que habían intervenido en un delito de atentado a la autoridad.

 

5. En la sentencia impugnada se desliza una incongruencia en este apartado de la subsunción pues, de una parte, afirma, categóricamente, que la detención fue "inmotivada, arbitraria y abusiva" y en el mismo párrafo también afirma que "estaba justificada la citación a declarar de los dos detenidos en tanto aparecían ambos en las proximidades del ministro al tiempo de ocurrir los incidentes", lo que comporta que esa citación era en concepto de imputados. No es factible considerar al tiempo correcta la consideración de imputados en los hechos y, al tiempo, que su detención era abusiva y arbitraria.

 

En la motivación de la sentencia impugnada se realizan diversas consideraciones, generalmente negativas, sobre la acreditación del hecho típico de atentado, sobre la realidad de una agresión con el palo de la bandera o con los puños al propio Ministro, o las amenazas e insultos a su persona y cargo ostentado, incluso, desde un planteamiento apartado de la objetividad fáctica, se llega a dudar de la realidad de unas lesiones que aparecen acreditadas pericialmente. Se trata de valoraciones que realiza el tribunal sobre la acreditación del delito de atentado, juicio ex post, y no de la valoración de esa realidad al tiempo de la adopción de la injerencia.

 

En el presente caso, se recibe la denuncia, elaborada por las propias notas informativas internas de la policía, se realizaron indagaciones entre los miembros del dispositivo de seguridad, se atendieron a otras declaraciones sobre los hechos, se incorporaron partes médicos de lesiones, se visionaron fotografías y grabaciones en las que se comprueba la presencia de los detenidos, portando una bandera que dirigen al entorno del Ministro. Estas dos personas identificadas fueron citadas para continuar la investigación en la comisaría de policía donde se estaban investigando los hechos. La ejecución de estos hechos realizados sobre la autoridad y las condicionen en las que se produjo autorizaban, sin duda, la injerencia adoptada en el curso de unas funciones propias de policía judicial y que, en modo alguno, puede ser calificadas de arbitrarias y, por lo tanto, típicas del delito detención ilegal.

 

En conclusión: la detención estaba justificada pues, como se ha expuesto, se dieron las condiciones previstas en el art. 492.4 de la Ley procesal; el jefe de la unidad policial tenía competencia para actuar sustituyendo el inspector que actuó inicialmente, conforme resulta del art. 285 de la Ley procesal, según analizamos en el anterior fundamento de esta Sentencia; y las declaraciones de los imputados eran necesarias conforme al art. 292 de la Ley procesal penal.

 

Consecuentemente, el motivo del Ministerio fiscal se estima y en la segunda Sentencia se absuelve a los condenados por este delito.

 

RECURSO DE LAS DEFENSAS sobre el delito de falsedad

 

Cuarto. 1. Analizamos en este fundamento la subsunción de los hechos en el delito de falsedad (art. 390 CP) por el que han sido condenados R.R.M., J.F.G. y J.L.G.S., y que es objeto de su respectiva impugnación. La sentencia explica en el fundamento sexto de la sentencia la subsunción arguyendo que los mencionados acusados "decidieron rehacer el original atestado, de un lado para que no figurasen los dos primeros instructores (NUM000 y NUM007) y los dos primeros secretarios (NUM004 y NUM022), y de otro, para inflar o abultar los hechos a fin de que sirviera de justificación de las dos detenciones que habían practicado".

 

2. Es preciso recordar, inicialmente, la naturaleza del atestado policial. Este, conforme al art. 292 y siguientes de la Ley procesal penal, es un documento oficial emitido por los funcionarios de policía en el que se especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito. Aunque admite, excepcionalmente, la expresión oral de ese conjunto de actuaciones (art. 294) lo "ordinario" es que adopte forma escrita. De conformidad con el art. 292, el atestado deberá contener los datos que pudiesen ser prueba o indicio del hecho delictivo y, también, las actuaciones que supongan la adopción de injerencias en los derechos de los afectados.

 

Un primer problema a dilucidar es el relativo a que es lo que debe entenderse por atestado, si el producto final que se entrega al Juez encargado de la instrucción del delito denunciado, o sí las actuaciones previas a su remisión, ya configuran el atestado policial. Esta cuestión no ha sido objeto de examen en la sentencia impugnada, pese a que fue planteada por el Ministerio fiscal al realizar su calificación de los hechos en sentido absolutorio frente a la calificación acusatoria de la acusación particular, única acusación en el juicio.

 

El atestado policial, tiene la función probatoria que resulta de los artículos 292 y siguientes de la Ley procesal penal: es el documento elaborado por la policía, en funciones de policía judicial, que recoge las actuaciones realizadas en averiguación de los hechos delictivos, y las personas que pudieran ser responsables de ellos y las pruebas recogidas. Se trata de un escrito, de naturaleza administrativa, dirigido al Juez de instrucción, órgano encargado de la instrucción de las causas penales en averiguación de hechos delictivos, relatando las gestiones realizadas con la exactitud debida, las diligencias practicadas dirigidas al cumplimiento de las funciones constitucionalmente encomendadas a la policía judicial, conforme al art. 126 de la Constitución. Su naturaleza es administrativa, pues emana de un órgano de la administración, no es jurisdiccional. Constituye un documento de extraordinaria relevancia en la medida que da origen al proceso penal como vehículo transmisor de la "notitia criminis" y con valor de denuncia. De cuanto llevamos señalado lógico es concluir que el atestado objeto de la determinación de la conducta falsaria es el presentado ante el Juzgado de guardia que conoció de los hechos acaecidos en la manifestación, sin que quepa argüir sobre la existencia de dos atestados policiales, sino que sólo existe uno que es el reflejo de la investigación realizada en sede policial y remitida al Juzgado.

 

3. Desde la perspectiva expuesta, el atestado que ha de ser examinado para comprobar si hubo alteración de la verdad relevante es el remitido al órgano jurisdiccional. De todos modos, ni el primer proyecto de atestado ni en el atestado definitivo se hicieron constar hechos no ocurridos. Ambos son sustancialmente iguales.

 

Con relación a lo que la sentencia impugnada denomina "abultamiento" conviene realizar las siguientes precisiones. De la lectura del atestado y de la copia de las diligencias que actuó el funcionario policial NUM007, que fue sustituido como instructor, no se aprecian hechos sustancialmente distintos. Tampoco el tribunal los describe en la fundamentación de la sentencia y tampoco el Fiscal los atisba en su escrito obrante a los folios 978 y siguientes del sumario, escrito que dirigió al Juzgado de instrucción nº 14 de Madrid solicitando el sobreseimiento de los hechos. Luego, no se acierta a explicar el contenido de lo que se denomina en la sentencia "abultamiento". Tan solo refiere como fundamento de esa expresión el hecho de que en la comparecencia inicial que se realizó se añadiera el término "violencia extrema" para describir los hechos que motivaron la incoación del atestado. Esa expresión es transcripción literal del contenido de una declaración de un funcionario policial que intervino en la cápsula de seguridad (Véase el resumen de las declaraciones de los funcionarios de policía en el fundamento segundo del Auto de sobreseimiento) y es expresivo de la percepción de esos testigos. En todo caso, es preciso recordar que el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Además, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos.

 

Desde lo expuesto resulta errónea la subsunción en el delito de falsedad de unos hechos, que el tribunal denomina de abultamiento, de los que no concreta en qué consistiría su falsedad. A lo mas que llega la sentencia de instancia es a centrar el abultamiento en distintos juicios de valor; ahora bien no cabe entender como hecho falsario los juicios de valor que se efectúen en un relato al tratarse de inferencias y valoraciones de un hecho y, como tales, no son incompatibles con la verdad. Lo que es susceptible de falsedad es un hecho, no la valoración del hecho, que no es otra cosa que una apreciación subjetiva del hecho. Por ello no integra la falsedad el hecho de que un funcionario de policía califique de situación tensa o de zarandeos graves, mientras que otro consideró el hecho como de situación conflictiva extrema. Se trata de opiniones sobre el mismo hecho y no de alteraciones de un hecho constatado en el documento.

 

La falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal, consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento.

 

En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre, que se reproduce para fundamentar la desestimación de los dos supuestos que el tribunal de instancia considera típicos del delito de falsedad, "la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

 

a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

 

b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

 

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999)".

 

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve, en este supuesto, el ordinal b) de la anterior relación, la concurrencia de "la antijuridicidad material", de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971). Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.

 

La sentencia recurrida no señala ninguna falsedad en la do