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Homicidio y no asesinato. Tribunal del Jurado. No hubo alevosía sobrevenida: la indefensión de la víctima no debe apreciarse en el momento en que se produzca la última y definitiva agresión, sino al inicio de la secuencia de agresiones que haya ido obteniendo el debilitamiento o aniquilación de las posibilidades de defensa de la víctima; a menos que las primeras agresiones no persiguieran la muerte, y el ánimo homicida surgiera sólo en el momento en que ya sí existía tal indefensión (TSJ Andalucía 31-03-06).

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (Sala de lo Civil y Penal)
Sentencia de fecha: 31 de marzo de 2006.
Ponente: Ilmo Sr. D. Miguel Pasquau Liaño
Homicidio y no asesinato. Tribunal del Jurado. No hubo alevosía sobrevenida: la indefensión de la víctima no debe apreciarse en el momento en que se produzca la última y definitiva agresión, sino al inicio de la secuencia de agresiones que haya ido obteniendo el debilitamiento o aniquilación de las posibilidades de defensa de la víctima; a menos que las primeras agresiones no persiguieran la muerte, y el ánimo homicida surgiera sólo en el momento en que ya sí existía tal indefensión. Aunque, como tiene reiteradamente afirmado la Sala en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone, lo cierto es que, como aclaró la sentencia de esta Sala de 05-10-01 y otras muchas que la siguieron, si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, aunque el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió "a la vista" de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo decisivo es, pues, que cuando el autor toma la decisión de matar, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que "decide aprovechar", que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa. En los casos en que al inicio de la conducta delictiva no existe objetivamente una situación de indefensión de la víctima, surgiendo sobrevenidamente, sólo podrá estimarse la concurrencia de la agravante de alevosía si existen dos acciones diferentes, o, mejor aún, una "sucesión progresiva de dolos", en el sentido de surgimiento de una "nueva" decisión o propósito agresor a la vista de la situación sobrevenida; lo que no es sino corroboración de que, como dijo la ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1953 , "el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación": es decir, que si cuando nace el propósito homicida el autor no ha "contemplado" (buscándolas intencionalmente o aprovechándose conscientemente de ellas) circunstancias que objetivamente supongan un aseguramento de la agresión sin posibilidad de defensa por parte de la víctima, entonces no cabrá apreciar la existencia de tal agravante. En este mismo sentido se inscribe la sentencia de 24 de enero de 1983 , cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista "desde el principio de la acción criminal", "que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía". Alcance del deber de motivar el veredicto. No puede medirse el nivel de exigencia de motivación con parámetros generales y abstractos, sino en función de cuáles fueron los debates, las dudas, las incertidumbres y las tesis contrapuestas en el caso concreto, de tal modo que "un observador imparcial" y "ajeno a la deliberación" esté en condiciones de "apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad". El control en alzada de la motivación del veredicto no ha de consistiren medir su extensión, su elegancia y ni siquiera su corrección desde el punto de vista argumentativo formal, sino que se trata de valorar si las razones dadas convencen, en el caso concreto, al órgano judicial que ha de revisarlo, de que la absolución o la condena no son el fruto de prejuicios, sentimientos o meras impresiones, sino resultado de la elección, de entre las varias hipótesis posibles, de la valorada en el caso por el Jurado como la más probable. Habrá falta de motivación del veredicto cuando, según las peculiaridades del caso, y a la vista de la motivación hecha explícita, la Sala llegue a la conclusión de que no tiene medios para saber si la decisión adoptada está o no internamente basada en razones que jurídicamente puedan considerarse válidas. Así, un veredicto puede estar suficientemente motivado con la sóla alusión a una prueba si esta, por su contenido, es elocuente (res ipsa loquitur) y, en cambio, en supuestos en los que existe una compleja trama de pruebas y contrapruebas, indicios y contraindicios, no bastará, para motivar el veredicto, con hacer una relación de elementos probatorios, sino que será preciso explicar expresa (aunque sucintamente) por qué se ha creído a unas y no a otras, por qué unas pruebas se han considerado relevantes y otras no, etc. En definitiva, y como dijera la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2002 , "la relación entre la 'explicación sucinta' y la suficiencia de la motivación estará siempre en función de la mayor o menor dificultad de la valoración de la prueba obtenida y tomada en consideración, esto es, en función de la complejidad de los hechos que se juzgan".

 

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil seis

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva -Rollo nº 4/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ayamonte -causa núm. 1/2004-, por delito de asesinato contra Juan Luis , mayor de edad, nacido el 31 de diciembre de 1972, hijo de Chibati y de Hajar, sin domicilio conocido, con tarjeta de identidad nº NUM000 , insolvente, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 28 de marzo de 2004, prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto de 21 de diciembre de 2005, representado en la primera instancia por la Procuradora Doña F.M. y en esta alzada por la Procuradora Doña A.M., y defendido en ambas instancias por el Letrado Don C.B..

Han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Sebastián , representado en la instancia por el Procurador Don A.O., y en esta alzada por el Procurador Don A.M., bajo la dirección, en ambas instancias, del Letrado Don M.M., habiendo intervenido en la vista ante esta Sala, por sustitución, la Letrada Doña M.A.. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Huelva, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Joaquín Sánchez Ugena, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal estimó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , del que consideró responsable, en concepto de autor al acusado Juan Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación absoluta para el ejercicio de todo tipo de derechos durante el tiempo de cumplimiento de la condena, pago de costas e indemnizar a Ernesto , Franco , Ignacio , Jorge y Mariano , hijos de la víctima, en 300.000 euros, a su mujer Consuelo en 150.000 euros, y a Sebastián en 1.485 euros.

La acusación particular se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas de oficio, y, alternativa y subsidiariamente, consideró los hechos como constitutivos de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , con la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21 nº 1 en relación con el artículo 20 nº 2 del Código Penal , solicitando la pena de seis meses de prisión.

Segundo . Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, que hicieron las alegaciones oportunas respecto de las penas.

Tercero . Con fecha 13 de noviembre de 2005, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

"PRIMERO. En marzo del pasado año en condiciones muy precarias, sin trabajo, ni dinero, ni vivienda, malviven varios marroquíes en la localidad de Lepe. Entre ellos, Juan Luis , Luis Francisco , y Alberto . Suelen pernoctar en una especie de chabola situada en las proximidades del cuartel de la Guardia Civil, y beben grandes cantidades de vino que suelen conseguir en tiendas y supermercados. Por razón de una deuda, entre Juan Luis y Alberto existen malas relaciones, hasta el punto de que el día 22 de ese mes, cuando alrededor de las dos de la madrugada llegan al bar "Tempori", y comoquiera que el encargado Sr. Sebastián se dispone a cerrar, Juan Luis y Luis Francisco se marchan, pero Alberto permanece en la puerta, y explica a aquel - al Sr. Sebastián - que tiene mucho miedo, que está amenazado de muerte, y que teme por su vida. Le suplica que dé aviso a la Policía. Así lo hace el responsable del bar, y poco después se presenta una pareja de la Guardia Civil. Alberto explica que Juan Luis le reclama 50 euros de una supuesta deuda y que lo ha amenazado de muerte si no le paga. Invitado a denunciar, declina hacerlo, pero abandona la chabola que comparte y se queda a dormir en el recinto de un cajero automático que hay en las proximidades, donde lo ve la Guardia Civil que quiere estar al tanto de los inmigrantes para evitar incidentes violentos.

SEGUNDO. Ya en el día 26 del mismo mes, Juan Luis , Alberto y Luis Francisco pasan muchas horas juntos, en las proximidades de la carretera N-431 a su paso por Lepe, y en los alrededores del supermercado DIA, que está junto a ella. A lo largo de la tarde consumen vino en cartones que compran en el supermercado. En un momento dado, otra vez se inicia una discusión entre Juan Luis y Alberto , que están bebidos. Entonces Luis Francisco - que también ha bebido mucho - se marcha a dormir a la chabola, dejándolos solos. Sigue la discusión, y en estas condiciones llegan hasta la misma carretera, sobre el arcén. Y en un momento dado, Juan Luis propina a Alberto un fuerte golpe en la cabeza, concretamente en la región parieto-temporal izquierda. Le produce una herida inciso-contusa en forma de "y" que provoca una hemorragia cerebral subyacente, con profundidad que alcanza el periostio craneal y con una longitud de 2 centímetros. La fuerza del golpe, unida al intenso estado de embriaguez que tiene Alberto , determina que pierda el conocimiento, y caiga desvanecido.

TERCERO. Entonces Juan Luis , con el propósito de acabar con su vida, y para que el suceso se confunda con un accidente de tráfico, arrastra el cuerpo inerme hasta el centro de la calzada. Inmediatamente llega al lugar un coche marca Audi, matrícula Y-....Y que conduce su dueño D. Sebastián . Juan Luis se aparta precipitadamente al arcén, y el coche pasa por encima del cuerpo tendido, y le provoca tan graves lesiones que determinaron el fallecimiento momentos después, cuando el herido era evacuado en ambulancia a un hospital de la capital. Nada pudo hacer el Sr. Sebastián para evitar el suceso, a pesar de que circulaba a velocidad escasa, porque no pudo ver el cuerpo tendido sobre la vía, confundido con la propia superficie del asfalto, y dada la iluminación del lugar, prácticamente inexistente.

CUARTO. Alberto había nacido en 1954. Deja viuda y cinco hijos.

QUINTO. Como consecuencia del atropello, el coche Audi resultó con desperfectos cuya reparación ha costado a su dueño 1.485 euros.

Cuarto . La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

Condeno al acusado Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y al pago de las costas causadas, incluso las de la acusación particular. Asimismo lo condeno a que indemnice a cada uno de los cinco hijos de Alberto , y a su viuda en treinta mil euros. Y a D. Sebastián en otros 1.485 euros ( mil cuatrocientos ochenta y cinco euros).

Declaro la insolvencia del condenado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se le abonará todo el tiempo durante el que ha estado y esté privado de libertad por esta causa".

Quinto . Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso principal de apelación por el acusado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto . Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 28 de marzo de 2006, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

HECHOS

Se reproducen los que aparecen como probados por la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

a) en el hecho segundo, la expresión "determina que pierda el conocimiento, y caiga desvanecido" ha de sustituirse por "le causa aturdimiento";

b) en el hecho tercerlo, la expresión "y para que el suceso se confunda con un accidente de tráfico" debe suprimirse.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . El recurso interpuesto por la representación técnica del acusado esgrime cinco motivos de apelación. En el primero, amparado en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inexistencia de motivación suficiente tanto del veredicto como de la sentencia, cuya estimación conduciría a la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio con nuevo Tribunal de Jurado (si la falta de motivación se predicara del veredicto) o su devolución al Magistrado Presidente para que procediera a dictar otra sentencia fundamentada (si la falta de motivación no lo fuera del veredicto, sino de la sentencia); en el segundo motivo, al amparo del apartado e) de dicho precepto, denuncia la violación de la presunción de inocencia del acusado, al habérsele condenado como autor de un delito de asesinato si base probatoria suficiente para ello; en el tercer motivo, al amparo del apartado b) del mismo precepto, se impugna la calificación jurídica de los hechos como asesinato, al considerar que no existió alevosía; y en los motivos cuarto y quinto, también al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., se invoca vulneración de preceptos legales y constitucionales en la determinación de la pena.

Se analizarán tales motivos por el mismo orden que han sido planteados, por cuanto el orden seguido por el recurrente es el correcto, en atención a las consecuencias propias de la eventual estimación de cada uno de los motivos: nulidad, absolución, calificación distinta, o rebaja de la pena impuesta.

Segundo . En sus sentencias nº 14/1991 de 28 de enero y 122/1991, de 3 de junio , el Tribunal Constitucional explicó que para apreciar la suficiencia de la motivación de una resolución judicial se han de utilizar "criterios materiales que impidan aceptar como válidas meras apariencias de motivación que, por su significado puramente formalista, frustren la real efectividad del derecho a la motivación". En aplicación de este mismo criterio, esta Sala, de muchas maneras y en muchas ocasiones (baste citar las sentencias de 7 de marzo de 2003, 22 de abril de 2005 y 8 de julio de 2005 , entre tantas otras) ha dicho esta Sala que la exigencia de motivación del veredicto no puede concebirse desde una perspectiva formal, sino material y ajustada a las peculiaridades de cada caso, de tal modo que de lo que se trata es de que resulte claro que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y no ha decidido arbitrariamente; de ahí que en unos casos la mera enumeración de las pruebas practicadas no sea suficiente para considerar motivado el veredicto (por ejemplo por tratarse de pruebas de significado complejo y equívoco, o por seleccionar alguna prueba frente a otras contundentes en sentido contrario sin explicar por qué), mientras que en otros casos bastará sin duda alguna con hacer referencia a la declaración de un testigo o a la resultancia de la prueba pericial (cuando, por ejemplo, la lectura de dicha declaración o de la pericial resulten por sí solas elocuentes con relación a lo que constituía la duda o debate de ese caso concreto).

El control en alzada de la motivación del veredicto no ha de consistir pues, en medir su extensión, su elegancia y ni siquiera su corrección desde el punto de vista argumentativo formal, sino que se trata de valorar si las razones dadas convencen, en el caso concreto, al órgano judicial que ha de revisarlo, de que la absolución o la condena no son el fruto de prejuicios, sentimientos o meras impresiones, sino resultado de la elección, de entre las varias hipótesis posibles, de la valorada en el caso por el Jurado como la más probable.

Habrá falta de motivación del veredicto cuando, según las peculiaridades del caso, y a la vista de la motivación hecha explícita, la Sala llegue a la conclusión de que no tiene medios para saber si la decisión adoptada está o no internamente basada en razones que jurídicamente puedan considerarse válidas. Así, un veredicto puede estar suficientemente motivado con la sóla alusión a una prueba si esta, por su contenido, es elocuente (res ipsa loquitur) y, en cambio, en supuestos en los que existe una compleja trama de pruebas y contrapruebas, indicios y contraindicios, no bastará, para motivar el veredicto, con hacer una relación de elementos probatorios, sino que será preciso explicar expresa (aunque sucintamente) por qué se ha creído a unas y no a otras, por qué unas pruebas se han considerado relevantes y otras no, etc. En definitiva, y como dijera la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2002 , "la relación entre la 'explicación sucinta' y la suficiencia de la motivación estará siempre en función de la mayor o menor dificultad de la valoración de la prueba obtenida y tomada en consideración, esto es, en función de la complejidad de los hechos que se juzgan".

En definitiva, no puede medirse el nivel de exigencia de motivación con parámetros generales y abstractos, sino en función de cuáles fueron los debates, las dudas, las incertidumbres y las tesis contrapuestas en el caso concreto, de tal modo que "un observador imparcial" y "ajeno a la deliberación" esté en condiciones de "apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad" (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2000, y en sentido similar, de 8 de abril de 2005 y 7 de diciembre de 2005 ).

Tercero . Partiendo de la expresada doctrina, y tras valorar atentamente las distintas pretensiones procesales en la presente causa y la redacción del veredicto, la Sala concluye que está clara y suficientemente motivado.

En efecto, lo que principalmente se ha discutido (y aún se discute) en este procedimiento es si el acusado golpeó a la víctima en la cabeza con un objeto contundente en el transcurso de una pelea o forcejeo, y si tras ese golpe, que dejó a la víctima cuando menos aturdido y en el suelo, el acusado lo arrastró voluntariamente hacia el interior de la calzada con la intención de que fuera atropellado por un automóvil. El Jurado consideró probados ambos hechos, basándose en las siguientes razones que expone:

a) la existencia del golpe inicial lo considera el Jurado probado "por la declaración de los forenses y por la primera declaración que [el acusado] hace inculpando a otra persona de dicho golpe, estando probado que no había una tercera persona";

b) y el hecho de arrastrar el cuerpo de la víctima desde fuera hacia dentro de la calzada (en vez de desde dentro hacia fuera, como defendía la representación del acusado) lo considera probado el Jurado "por el testimonio de los hermanos Carlos Francisco y por el señor que atropelló a la víctima, y porque de ser cierto lo que sostenía la defensa, "lo hubiera cogido [a la víctima] el primer vehículo" [el de los hermanos Carlos Francisco ].

Resulta tan transparente el razonamiento del Jurado, y es tan fácil reconstruir qué elementos de convicción concretos han sido los tenidos en cuenta por el Jurado, que a la Sala no puede sino sorprenderle que se haya denunciado falta de motivación del mismo.

La existencia del golpe previo, en efecto, ha existido, según el Jurado, porque han creído a los forenses que de manera contundente dijeron en el acto del juicio oral que la herida en la cabeza no fue producida por el coche ni pudo deberse al arrastre; que hay "dos mecanismos de producción de las lesiones", unas las de la pelvis y abdomen, y otra la de la parte izquierda de la cabeza; y que tampoco pudo deberse a algún objeto extraño como una piedra situada en la carretera, puesto que ello habría producido un desgarre; a lo que debe añadirse que ninguna otra persona había presente en el lugar de los hechos más que el acusado, y que éste, en sus primeras versiones, aludió a la existencia de un golpe previo, sólo que lo atribuía a una tercera persona. La combinación de ambos datos deja claro que el Jurado ha llegado a la conclusión de que, como sostienen los peritos, al tiempo de ser atropellado la víctima ya estaba herida por un golpe en la cabeza, y que si al describir los hechos en sus primeras declaraciones aludió a una agresión previa al atropellamiento es porque se limitó a describir, diciendo verdad, cómo se produjeron los hechos, sin perjuicio de cambiar la autoría para atribuirla a un tercero. Ello será cierto o no lo será, pero obviamente queda claro el razonamiento del Jurado, y a la Sala le parece un razonamiento no arbitrario, sino suficiente para explicar su decisión.

Por lo que se refiere al hecho de haber arrastrado a la víctima desde fuera a dentro de la calzada, el razonamiento es igualmente transparente y bien expuesto: en primer lugar, hacen referencia a la declaración de los testigos Carlos Francisco , cuya lectura deja bien claro a qué aspecto de la misma se están refiriendo, pues es bien contundente: que uno de ellos, Miguel Angel, "vio a una persona caída y otra que lo arrastraba desde el arcen del supermercado hasta el centro de la carretera y lo agarraba por el chaleco o por el brazo". El resto de la declaración es relativamente intrascendente, pero la afirmación transcrita es, pura y simplemente, una prueba directa del hecho discutido, cuyo valor probatorio dependía exclusivamente de la credibilidad que ofreciera el testigo, aspecto sobre el que obviamente la Sala no puede entrar. Además de esto, que ya sería suficiente como motivación, el Jurado añade un razonamiento: si el acusado estuviese arrastrando a la víctima hacia fuera , "lo habría cogido el primer vehículo", es decir, en el que viajaban los hermanos que dijeron haber visto a uno arrastrar a otro. La Sala entiende sin especiales esfuerzos interpretativos que lo que el Jurado está diciendo no carece de lógica: si cuando pasó el primer coche por el lugar de los hechos el acusado estuviese ya arrastrando el cuerpo de la víctima hacia fuera de la calzada, el atropello lo habría provocado este vehículo, y no el que pasó después cuando, es de suponer, el cuerpo estaría más retirado.

En consecuencia, la motivación del veredicto es sobradamente suficiente, y buena parte de los argumentos esgrimidos por el recurrente lo que intentan es cuestionar la valoración del material probatorio llevada a cabo por el Jurado, a pretexto de una falta de motivación.

Cuarto . Todavía dentro del primer motivo de apelación, el recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia. Pero de la lectura del escrito del recurso se comprueba que más bien lo que se reprocha al Magistrado Presidente es un "exceso", tanto en la redacción del relato de hechos probados (aspecto ajeno a este motivo sobre el que después tendremos que volver) como en la indicación de las pruebas y elementos de convicción en los que se funda la decisión del Jurado.

Pero es indiscutible que el Magistrado Presidente puede y debe especificar en su sentencia cuáles son los elementos de convicción que fueron tenidos en cuenta por él mismo, una vez concluido el juicio oral, para tomar la decisión de no disolver el Jurado. En efecto, el artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , que obliga al Magistrado Presidente a "concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" debe conectarse con el artículo 49 de la misma ley , que prevé la disolución anticipada del Jurado , incluso de oficio, para el caso en que el Magistrado Presidente estime "que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado". En definitiva, con independencia de la valoración del material probatorio, que corresponde hacer (y justificar, motivándolo) al Jurado, al Magistrado, como operación independiente, le corresponde constatar primero (artículo 49 ) y después enumerar (artículo 70.2 ) la prueba de cargo existente. Se deriva de ello que, naturalmente, el Magistrado Presidente puede, en la sentencia, invocar elementos probatorios introducidos en el plenario, así como razonamientos que justifiquen la fuerza incriminadora de los hechos indiciarios, aunque ni unos ni otros hayan sido expresamente mencionados por el Jurado en la sucinta explicación de su veredicto. Así lo estimó esta misma Sala, con argumentos a los que ahora nos remitimos, en su sentencia de 2 de abril de 2004.

Debe en consecuencia desestimarse el motivo primero de apelación, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre el "exceso narrativo" en que efectivamente ha incurrido el relato de hechos probados de la sentencia respecto de los declarados probados por el Jurado, y las consecuencias que de ello se deriven.

Quinto . Sí existe base razonable suficiente para considerar acreditado que el acusado golpeó a la víctima en la cabeza en el transcurso de una disputa o pelea, y también para considerar que después del golpe lo arrastró hacia el centro de la calzada, donde fue atropellado por un vehículo causándole la muerte. Se trata en este caso de una prueba indiciaria, basada en el hecho indicio (probado por la declaración de los peritos en el acto del juicio oral) de que dicho golpe en la cabeza es anterior y tiene un mecanismo de producción distinto a las lesiones causadas por el atropello, a lo que deben añadirse como hechos concomitantes el hecho de que sólo el acusado se encontraba con la víctima (lo cual no es discutido ni siquiera por el recurrente), y el hecho de que en un momento inmediatamente anterior al paso del vehículo que atropelló a la víctima ésta ya estaba inerme, pues fue visto cogida por el acusado y arrastrado hacia la calzada. A ello, por último, debe añadirse, como último indicio, las contradicciones del propio acusado en sus diferentes declaraciones: en primer lugar, atribuyó el golpe a un tercero, y en segundo lugar, cuando se supo que no hubo tercera persona, cambia la versión y omite ya la existencia del golpe. La deducción de que el acusado fue quien causó, voluntariamente, el golpe que dejó la herida en la cabeza, no carece, pues, de base razonable.

También hay base razonable para considerar probado que el acusado arrastró el cuerpo de la víctima hacia el centro de la calzada, pues existe una prueba directa que es la declaración de un testigo directo.

El recurrente formula diferentes hipótesis sobre cómo sucedieron los hechos, y quiere convencer a la Sala de la mayor razonabilidad de su versión respecto de la seguida por el Jurado, para lo cual quiere fijar la atención de la misma en hechos que no han sido considerados por el Jurado: sobre la animadversión de la víctima con persona distinta del acusado, la inexistencia de rastro alguno de sangre entre el arcén y el resto de la calzada y en la ropa del acusado, el que no se haya encontrado el objeto con el que se habría producido el golpe en la cabeza, así como el hecho de que uno de los testigos insistiera en que el acusado no se había retirado del interior de la calzada en el momento en que se produjeron los hechos.

Olvida el recurrente que, como en innumerables ocasiones ha dicho esta Sala, el motivo formulado al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) (vulneración de la presunción de inocencia), no va a prosperar porque el recurrente presente alternativas también razonables y verosímiles, ni siquiera supuestamente más razonables o más verosímiles, sino sólo cuando ponga de manifiesto la inexistencia de una base suficientemente razonable. En el presente caso dicha razonabilidad se defiende por sí sola, y la Sala no debe, por tanto, entrar a valorar expresamente todas y cada una de las interrogantes que ha querido abrir en esta alzada, limitándose a constatar que lo afirmado en los hechos segundo y tercero del objeto del veredicto (que son los determinantes del hecho delictivo) está apoyado en material probatorio suficiente.

Sexto . Hemos dicho que están justificados y apoyados en base probatoria suficiente los hechos segundo y tercero del objeto del veredicto. Pero, en efecto, como denuncia el recurrente, los hechos segundo y tercero de la sentencia no coinciden con lo expresado en el veredicto y añaden dos elementos de hecho que, mucho más que una redacción más elegante y narrativa, pueden resultar determinantes de la calificación y, por tanto, de la condena.

a) En primer lugar, si en su veredicto el Jurado dio como probado que el fuerte golpe en la cabeza por el acusado a la víctima le produjo una lesión que "le causó aturdimiento" (hecho segundo del objeto del veredicto), en la sentencia se afirma que la fuerza del golpe determina "que pierda el conocimiento y caiga desvanecido" (hecho segundo de la sentencia);

b) En segundo lugar, si en su veredicto el Jurado se limita a decir que el acusado "aprovechando esta situación [es decir, el aturdimiento] arrastró el cuerpo de Alberto y lo dejó en la calzada(...)" (hecho tercero del objeto del veredicto), la sentencia dice que eso lo hizo el acusado "para que el suceso se confunda con un accidente de tráfico".

Tales añadidos, carentes de justificación y de prueba, pueden ser determinantes, a juicio de la Sala, de la calificación de los hechos como asesinato y no como homicidio, en cuyo caso la conclusión habría de ser que la condena por asesinato carece de toda base razonable y vulnera la presunción de inocencia en la medida de ese plus de condena no justificado.

En efecto, la existencia de alevosía no aparece a la vista del relato resultante del objeto del veredicto. En éste se afirma que acusado y víctima han pasado la tarde bebiendo grandes cantidades de alcohol, y se afirma también que el acusado golpea en la cabeza a la víctima, sin especificar cómo y en qué circunstancias; y se dice también que "seguidamente", es decir, sin solución de continuidad, aprovechando el aturdimiento causado por el golpe y la embriaguez, se arrastra el cuerpo a la calzada, que fue lo que finalmente ocasionaría la muerte de la víctima.

De tales hechos, y de la propia motivación del veredicto que hace el Jurado, al decir que las actuaciones siguientes al golpe fueron "premeditadas", se deriva sin duda alguna el dolo de matar. Pero no hay elemento alguno, en los hechos considerados probados por el veredicto del Jurado, del que pueda desprenderse que el ánimo de matar surge en un momento en que la víctima no tiene posibilidades de defensa, con medios, modos o formas que aseguran el resultado sin riesgos para la víctima, porque no consta que surgiera después de la primera agresión, y no antes. Hay, más bien, una agresión múltiple, compuesta de un primer golpe, que desde luego no puede calificarse como de alevoso, pues no hay dato alguno que evidencie que en ese momento la víctima se hallaba indefensa frente al agresor, y hay una acción subsiguiente más determinante una vez que, a consecuencia de ese primer golpe, la víctima quedó aturdida. Hay, pues, una secuencia de agresiones que tienen continuidad y que concluyen con la muerte de la víctima, pero no hay dato que pruebe, ni siquiera indiciariamente, que la intención de acabar con la vida fuese sobrevenida, es decir, una vez visto el estado en que quedó la víctima tras el primer golpe.

Sin embargo en el relato fáctico que aparece en la sentencia sí hay un elemento en el que se basaría la existencia de una alevosía sobrevenida: que arrastró a la víctima,"sin conocimiento y desvanecido", con la finalidad de que "el suceso se confunda con un accidente de tráfico". Tal y como queda redactado el hecho tercero de la sentencia, sí puede deducirse la existencia de dos momentos en la agresión: uno, inicial, en el que no estaría acreditado el animus necandi, y otro, posterior, en el que el acusado "decide" simular un atropello (que al menos eventualmente le ocasionaría la muerte, lo que supone animus necandi), y lo hizo a la vista del estado en que quedó la víctima tras la primera agresión, es decir, sin posibilidad alguna de defensa (no sólo aturdido, sino inconsciente). El dolo homicidia surgiría cuando la víctima no podía defenderse, de tal modo que, aunque la primera agresión no fuera alevosa, surgiría la alevosía de manera sobrevenida y cualifica la acción delictiva como asesinato.

Es evidente que el Magistrado Presidente al redactar el relato de hechos probados en la sentencia no tiene por qué transmitir literalmente las expresiones utilizadas en el objeto del veredicto, sino que, con las proposiciones declaradas probadas por éste, debe relatar elegantemente y de manera completa los hechos relevantes, pudiendo matizarlos y completarlos con otras circunstancias sobre las que no ha tenido que preguntar al Jurado por no ser relevantes en sí mismas. Pero lo que no puede, obviamente, es introducir hechos que finalmente resulten decisivos para la calificación de los hechos, sin haber preguntado sobre los mismos al Jurado. Cuando esto ocurre, la Sala de Apelación puede y debe, como expresamente autoriza la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2005 , volver a la versión de los hechos aprobada por el Jurado, y corregir o eliminar los añadidos relevantes introducidos por el Magistrado Presidente.

En el presente caso, pues, la Sala ha de modificar los hechos segundo y tercero de la sentencia en el sentido de restituir la expresión "aturdimiento" en vez de "pérdida de conocimiento", y ha de suprimir, del hecho tercero de la sentencia, la expresión "para que el suceso se confunda con un accidente de tráfico". No se suprime la expresión "con el propósito de acabar con su vida", porque el animus necandi es un elemento subjetivo de gran carga jurídica que, lejos de tener un aspecto meramente fáctico, más bien ha de inferirse, como en este caso se infiere sin artificio alguno, de los hechos declarados probados.

Séptimo . Con la modificación de hechos llevada a cabo, ha de descartarse la existencia de alevosía, y ha de estimarse, por tanto, el tercero de los motivos del recurso, si bien no tanto por los argumentos que en él se esgrimen como por los que se ofrece a continuación.

Es claro, de entrada, que la única alevosía posible a la vista de los hechos probados, como defendió el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, sería la sobrevenida. Al no existir prueba alguna sobre el modus operandi de la primera de las agresiones (la que causó una herida en la cabeza y aturdimiento en la víctima), no es posible apreciar alevosía en ese momento sin vulnerar la presunción de inocencia (sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2002 ). Sin embargo, sorprende a la Sala que la defensa del acusado haya postulado en el acto de la vista que inicialmente no hubo animus necandi, pero sí en las "actuaciones posteriores" (en cuyo caso sí habría alevosía, como antes se ha explicado), y que, en cambio, el Ministerio Fiscal considerara, para justificar la alevosía (sobrevenida) que en el primer golpe podía apreciarse ya el animus necandi propio del homicidio (si así fuera, y como en ese momento no existía indefensión de la víctima, no podría hablarse de alevosía salvo que se apreciase una solución de continuidad entre ambas agresiones).

Ello obliga a recordar a la Sala que, aunque, efectivamente, como tiene reiteradamente afirmado en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone" (véanse las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de enero de 2001, 30 de enero de 1999, 26 de septiembre de 1988, entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan), lo cierto es que, como aclaró la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2001 y otras muchas que la siguieron, si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, aunque el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió "a la vista" de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo decisivo es, pues, que cuando el autor toma la decisión de matar, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que "decide aprovechar", que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.

En los casos en que al inicio de la conducta delictiva no existe objetivamente una situación de indefensión de la víctima, surgiendo sobrevenidamente, sólo podrá estimarse la concurrencia de la agravante de alevosía si existen dos acciones diferentes, o, mejor aún, una "sucesión progresiva de dolos", en el sentido de surgimiento de una "nueva" decisión o propósito agresor a la vista de la situación sobrevenida; lo que no es sino corroboración de que, como dijo la ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1953 , "el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación": es decir, que si cuando nace el propósito homicida el autor no ha "contemplado" (buscándolas intencionalmente o aprovechándose conscientemente de ellas) circunstancias que objetivamente supongan un aseguramento de la agresión sin posibilidad de defensa por parte de la víctima, entonces no cabrá apreciar la existencia de tal agravante. En este mismo sentido se inscribe la sentencia de 24 de enero de 1983 , cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista "desde el principio de la acción criminal", "que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía".

Dicho, por último, de otro modo, la indefensión de la víctima no debe apreciarse en el momento en que se produzca la última y definitiva agresión, sino al inicio de la secuencia de agresiones que haya ido obteniendo el debilitamiento o aniquilación de las posibilidades de defensa de la víctima; a menos, se insiste, que las primeras agresiones no persiguieran la muerte, y el ánimo homicida surgiera sólo en el momento en que ya sí existía tal indefensión.

En el presente supuesto, para apreciar la concurrencia de alevosía, habría de haberse probado, pues, que existió una ruptura o solución de continuidad entre antes y después del aturdimiento provocado por el golpe en la cabeza; es decir, que el acusado decidió matar sólo en el momento en que vio a su víctima aturdida por el primer golpe, que se habría dado sin intención de matar. Y bien se ve que, suprimida la afirmación del Magistrado Presidente de que la razón de arrastrar hacia la carretera a la víctima fue la de los hechos se confundieran con un accidente, no existe elemento alguno que nos permita inferir ese "cambio" en las intenciones del acusado, sino que más bien deberá entenderse que la agresión final (dejar a la víctima tumbada y aturdida en la carretera) no es sino el último acto de una agresión global y secuenciada, sin ruptura de su continuidad, que se inició en condiciones en las que no cabe decir que la víctima se hallare indefensa. Quiso, pues, matar desde el principio, como efectivamente ha postulado el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, y lo consiguió después de un forcejeo, una primera agresión cuyas circunstancias (no su existencia) se ignoran, y gracias a la cual consiguió suprimir las posibilidades de defensa y así poder "rematar" el propósito inicial. No hay hechos probados que permitan entender otra cosa que comporte la agravación en la calificación del delito.

Octavo . En los motivos cuarto y quinto, el apelante discute la determinación de la pena, por considerar insuficiente la rebaja de un grado como consecuencia de la eximente incompleta apreciada, y por considerar indebido el situarse en la mitad máxima dentro del grado aplicado.

Para la fijación de la pena, y en concreto para relativizar el grado de afectación que la "intensa" embriaguez (hecho quinto del veredicto) supuso en las condiciones intelectivas y volitivas del acusado, el Magistrado Presidente volvió a utilizar el argumento de que el acusado tuvo la lucidez suficiente como para urdir un modo de actuación "perfecto para conseguir la impunidad", cuando ya se ha dicho que tal apreciación (buscó el atropellamiento para fingir un accidente y así salvar su responsabilidad por la primera agresión) no está afirmada por el Jurado ni basada en elemento probatorio alguno, siendo simplemente una conjetura verosímil que no llega a presunción basada en indicios suficientes. Como no se ofrece en la sentencia ninguna otra razón para determinar la pena, y como además en todo caso la pena ha de ser revisada al haber alterado la calificación del delito, la Sala se ve obligada a ponderar las circunstancias que han llegado a su conocimiento, con las importancias limitaciones que al efecto suponen esta segunda instancia. Y desde ese punto de vista ha de partir de que la "intensa" embriaguez únicamente produjo en el acusado una "disminución", sin más, de su voluntad y capacidad de discernimiento (hecho quinto del veredicto), lo que, por su gravedad, justifica sin duda la aplicación de la eximente incompleta, y por tanto la rebaja en un grado (así lo apreció el Magistrado Presidente a pesar de aludir a esa suficiente "lucidez" del acusado), pero no se advierten elementos, ni pueden presumirse, ni se extraen de los poco convincentes argumentos dados por el recurrente, que permitan rebajar un grado más la pena. Junto a ello, debe aludirse también a un dato de especial significación para la determinación de la pena, cual es que el modo en que llevó a cabo la acción homicida no sólo ha de calificarse de brutal para la víctima, sino que además se hizo con total desconsideración del grave riesgo en que ponía a otras personas, exponiéndolas a un grave accidente. En consecuencia, dentro del grado inferior a la pena correspondiente al delito de homicidio (entre cinco y diez años), la pena ha de fijarse en la mitad superior, y en concreto en ocho años de prisión.

Noveno . En conclusión, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado (absolviendo al acusado del delito de asesinato y condenándolo por el de homicidio), sin que existan razones para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado frente a la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2005 por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, absolviendo al acusado del delito de asesinato y condenándolo por el delito de homicidio con la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1º a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, manteniendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia, y declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.