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Propiedad Horizontal. El plazo de caducidad será de tres meses o de un año, según que el acuerdo impugnado sea contrario a la ley o a los Estatutos. (TS S, 20-11-06)

CASACION Num.: 4775/1999
Ponente Excmo. Sr. D.: Vicente Luis Montés Penadés
Votación y Fallo: 27/10/2006
Secretaría de Sala:. llmo. Sr. D. José María Llorente García

SENTENCIA N°: 1143/2006

TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL

Excmos. Sres.:
D. Jesús Corbal Fernández
D. Vicente Luis Montés Penadés
D. Clemente Auger Liñán

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D.J.C.R. , en nombre y representación de Dª I.M.F. , contra la Sentencia dictada en seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería en el Recurso de Apelación n° 356/98 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía n° 209/97 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Roquetas de Mar. Ha sido parte recurrida La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "LAS GARZAS", de Roquetas de Mar (Almería), representados por el Procurador D. J.S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Dª M.I.M.F. demandó a la Comunidad de Propietarios del Complejo Residencial "Las Garzas" de Roquetas de Mar, postulando sentencia por la que se declarara nulo y sin valor ni efecto alguno el acuerdo adoptado en el punto séptimo de la Junta de Propietarios de fecha 16 de agosto de 1997, con imposición de costas.

SEGUNDO. Tramitado el asunto como Juicio de Menor Cuantía n° 209/97 del Juzgado de Primera Instancia de Roquetas de Mar n° 3, compareció la Comunidad demandada y se opuso, formulando excepción de caducidad de la acción, con solicitud 'de imposición de costas.

TERCERO. Por Sentencia que se dictó en 23 de mayo de 1998, el Jugado estimó la demanda .y desestimó la excepción, por lo que declaró nulo y sin efecto el acuerdo impugnado, con imposición de costas a la parte demandada.

CUARTO. La Sentencia fue apelada por la Comunidad demandada. Conoció de la alzada la Sección Primera de la lima. Audiencia Provincial de Almería, que dictó Sentencia en 6 de octubre de 1999, Rollo 356/98. Estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia y, desestimando la demanda, absolvió a la demandada con imposición de las costas de primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las de apelación.

QUINTO. Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la parte actora, después apelada. Formula dos motivos, ambos. por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881.

Oportunamente la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso.

Se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2006, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. 1.- El debate gira en torno a una cuestión central. La actora postula la nulidad del acuerdo adoptado en el punto Séptimo de la Junta de Propietarios celebrada en 16 de agosto de 1997. En el punto séptimo del Orden del Día, según figuraba en la oportuna convocatoria, se decía "7°) Informe Gestión Junta Directiva".

2.- Sin embargo, al llegar al tratamiento de este punto, se propuso un "Acuerdo sobre distribución de terrazas a locales comerciales y Proyecto de parquización (sic) de terrazas y zonas comunes". Asistió a la Junta D. J.R.S. , esposo de la actora. El Acta, incorporada a los Autos en los folios 62 a 70, revela cierta confusión, pero parece dar por aprobada la propuesta.

" Sometido a votación, se aprueba por unanimidad de presentes y representados la propuesta de la Presidencia. Siguiendo con el uso de la palabra el Sr. Presidente procede a dar lectura al borrador del contrato de cesión temporal para su estudio y debate. Interrumpe la lectura el Sr. R. y manifiesta al Presidente que al no venir recogido en el Orden del Día, no podrá adoptar ningún acuerdo al respecto..."

La Presidencia interrumpe la lectura del borrador, pero más tarde, a ruego de otros propietarios, sigue. Aparece entonces una propuesta del Sr. R, en que sugiere se envíe copia del contrato y se convoque reunión de la Junta Directiva. Otra propuesta, en la que no se recoge el nombre del proponente, sugiere que se faculte al Presidente para que proceda a la distribución de las terrazas. Y otra "que la distribución de las terrazas se hará a razón del 25% sobre los metros cuadrados que tenga cada local". Y otra : "Fijar el canon de ocupación de zonas comunes en 2.000 pesetas metro cuadrado".

El Acta, en este punto, concluye diciendo: "Sometidas a votación las anteriores propuestas, éstas fueron aprobadas, por unanimidad de presentes y representados".

3.- En la demanda se subraya que el tema no figuraba en el Orden del Día, y también que se dejó constancia de disconformidad por la parte ahora impugnante, así como que el acuerdo no se sometió a votación.

4.- La Comunidad demandada se opuso poniendo de relieve que la acción se había ejercitado en 19 de septiembre de 1997, transcurridos más de 30 días naturales desde la Junta. Se decía también que las últimas propuestas habían sido votadas por el Sr. R.

5.- La Sentencia de Primera Instancia, en vista del artículo 20 de los Estatutos de la Comunidad, por el que se establece que queda prohibida la ocupación de las terrazas comunes por parte del cualquier comunero, y por aplicación del artículo 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, es necesaria la unanimidad porque se trataría de modificar reglas contenidas en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal: Se trataría, de este modo, de contravención de un precepto contenido entre los artículos 12 a 17 LPH, que puede impugnarse sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días.

6. La Sala de apelación restringe, conforme con la jurisprudencia que señala, la posibilidad de impugnación más allá del plazo de treinta días que impone el artículo 16.4. II LPH a los acuerdos viciados de nulidad radical "siendo estos últimos sólo los que atenten contra la moral o el orden público y los que infrinjan disposiciones legales imperativas o prohibitivas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención o se adopten en fraude de ley (artículo 6, aps. 3º y 4º CC)". El acuerdo adoptado por mayoría cuando la ley establece la unanimidad supone una mera anulabilidad, no la nulidad radical, y con mayor razón pertenece a esta categoría - dice la sentencia - los acuerdos adoptados fuera del orden del día.

7.- En cuanto a la discordancia señalada por la actora entre lo que se dice en el acta (esto es, que hubo un acuerdo unánime) y lo ocurrido en la realidad, la Sala de instancia señala que la prueba de que el contenido del acta es inexacto corresponde sin duda a la parte que lo alega y, realmente, "tal prueba no se ha materializado" (FJ 3°).

SEGUNDO. En el primero de los Motivos, por el. cauce del ordinal 4° del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de la jurisprudencia, citando al efecto varias decisiones de esta Sala en el intento de demostrar que los acuerdos no incluidos en el orden del día son radicalmente nulos, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 15, pf. Segundo, de la LPH.

El motivo se desestima.

Alguna decisión de esta Sala., en efecto, ha podido tener la lectura que le ha dado la recurrente. Pero la línea ampliamente mayoritaria, que se encuentra ajustada a las previsiones legislativas a las que forzosamente ha de atenerse esta Sala, se encuentra en la acotación de un. círculo de la ineficacia por nulidad radical, con los lindes marcados por la oposición del acuerdo a la moral o al orden público, por disposiciones imperativas o prohibitivas que establezcan ésta consecuencia (la invalidez) y no otra, o por el fraude de ley. Pues no se trata de que el acuerdo sobre materia no expresada en el orden del día o que se adopte en contradicción de la regla de la unanimidad sea válido, sino de que su ineficacia o, si se prefiere, su invalidez haya de ser obtenida mediante una acción sometida - por decisión del legislador a un plazo de caducidad.

Y así decía la Sentencia de 27 de mayo de 2002 que "la jurisprudencia dictada en aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal distingue las ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del artículo 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones, imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable". Entre las cuales no se encuentra la que es apreciable en el caso. La misma doctrina cabe encontrar en las Sentencias de 10 de marzo de 1997, 5 de mayo de 2000, 14 de febrero de 2002 (en ésta, se estima suficiente un sucinto anuncio en la convocatoria), e incluso la de 10 de noviembre de 2004, atendidas las circunstancias del caso, pues uno de los impugnantes actuaba dentro de plazo, 17 de julio y 30 de diciembre de 2005, entre otras.

Se trata por lo demás, de un plazo que ha de contarse de fecha a fecha, de acuerdo con el artículo 5.1 CC, opera por el mero paso del tiempo y no es susceptible de interrupción (Sentencias de 26 de abril de 2000, 2 de julio de 2002, 11 de noviembre de 2004, 17 de julio de 2005).

Se produjo, pues, un ejercicio intempestivo de la acción de nulidad y, dado el tipo de ineficacia aplicable según la Ley de Propiedad Horizontal, no puede prosperar la pretensión de anulación deducida.

Razones por las cuales el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. En el Motivo Segundo, por la vía del ordinal 4° del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el cual, dice, "debe ser aplicado con efectos retroactivos siguiendo las directrices de la Disposición Transitoria Cuarta del Código civil y el principio jurídico in dubio pro actione.

El motivo se desestima.

El artículo 18.3 LPH, redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril, dispone que el plazo de caducidad sea de tres meses o de un año, según el acuerdo impugnado sea contrario a la ley o a los Estatutos. Hemos de tener en cuenta que en el momento de vigencia de la Ley 8/1999 el presente litigio estaba en fase de apelación, dado que la demanda se había presentado en 19 de septiembre de 1997, la sentencia de primera instancia se dictó en 26 de mayo de 1998 y la de apelación en 6 de octubre de 1999. La vista de apelación tuvo lugar el 30 de septiembre de 1999. No consta que el recurrente alegara entonces, ni por escrito ni en la vista, la aplicación de la norma, según la interpretación que ahora defiende. Es más: producida la caducidad conforme a la ley anterior, no cabe imaginar una renovatio del plazo por el hecho de que la nueva ley señala un plazo mayor. Ello generaría un efecto contrario a la seguridad jurídica, pues la situación ya se había consumado, con los efectos de la ley vigente en ese tiempo.

La recurrente, en primer lugar, presenta una cuestión nueva, que no tiene acceso a la casación, pues su consideración implicaría la indefensión de la contraparte. La Sentencia de 22 de abril de 1992 excluyó la alegación de preceptos jurídicos tales que su aplicación altera la acción o la causa de pedir, cuando la contraparte no tiene oportunidad procesal de hacer alegaciones, lo que, además, en el caso se ha de destacar, pues no estamos ante un supuesto de operatividad del principio "jura novit curia" ni ante una insoslayable cuestión de orden público, que sean apreciables de oficio (Sentencia de 24 de febrero de 1994). La cuestión nueva, aquí, alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes, y produciendo indefensión (Sentencias de 4 de junio, 22 de julio y 20 de septiembre de 1994, entre tantas otras).

En segundo lugar, no procede la aplicación retroactiva en base a la Disposición Transitoria Cuarta. En ésta se dispone la subsistencia de las acciones y derechos nacidos y no ejercitados según la legislación anterior "con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente", pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer a la nueva legislación. La regla de base es la del respeto a los derechos adquiridos (Disposición Transitoria Preliminar) que se ha de poner en conexión con el principio "tempus regit factum", que se expresa con. claridad en la Disposición Transitoria Primera : "Se regirán por la legislación anterior ..., los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen". El derecho de los litigantes a impugnar, pero también a enervar, se ajusta, en lo sustancial, al régimen anterior, pues derechos y acciones (y excepciones) tienen la extensión y el contenido que les daba la legislación anterior. Sólo es retroactiva la disposición que afecte al modo de ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer. El derecho (a impugnar el acuerdo), además, se había ejercitado, por lo que ha de estarse a la configuración y al contenido según la legislación anterior.

La regla de la Disposición Transitoria 4ª se está refiriendo al modo de ejercicio, pero su mera formulación ("ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer") genera una duda sobre la proyección de la regla máss allá de los aspectos meramente adjetivos, a los que la remiten algunas decisiones de esta Sala (Sentencias de 2 de abril de 1909, 29 de diciembre de 1927, 30 de noviembre de 1960). Así, las Sentencias de 8 de octubre de 1995 y 28 de mayo de 2000 relacionaron la expresión antes subrayada con el efecto del tiempo sobre el derecho o acción, pues "duración" está directamente en conexión con la prescripción extintiva y la caducidad, lo que, en puridad, parece exceder los aspectos meramente adjetivos. Pero, en el caso, la consumación de la caducidad, producida bajo la vigencia de la ley anterior, impide en todo caso la aplicación de la regla.

CUARTO. La desestimación de los motivos conduce a la del propio recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 11715.3 LEC, con imposición al recurrente de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. J.C.R. en nombre y representación de Dª I.M.F., contra la Sentencia dictada en seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almeria en el recurso de apelación n° 356/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, Jesús Corbal Fernández, Vicente Luis Montés Penadés, Clemente Auger Liñán.-Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.