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Usucapión Extraordinaria. La donación de inmueble sin escritura pública no es justo título. (TS S, 25-01-07)

CASACION Num.: 434/2000
Ponente Excmo. Sr. D.: Xavier O'Callaghan Munoz
Votación y Fallo: 15/01/2007
Secretaria de Sala:
Ilma. Sra. Dña. Maria Pilar Fernández Magester

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil

SENTENCIA N°: 40/2006
Excmos. Sres.:
D. Xavier O'Callaghan Munoz
D. Antonio Salas Carceller
D. Jose Almagro Nosete

En Ia Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.

Visto por Ia Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Manacor, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. I.C., en nombre y representación de D. B.B., defendido por el Letrado D. R.; siendo parte recurrida el Procurador D. D.D., en nombre y representación de Ayuntamiento de Felanitx.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO . 1. El Procurador D. F.C., en nombre y representación de B.B., interpuesto demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra el Excmo. Ayuntamiento de Felanitx y alegando los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare expresamente:

a) Que el objeto de la donación formalizada en escritura de fecha 26 de junio de 1932 en favor del Ayuntamiento de Felanitx a que se refiere el hecho primero de esta demanda, se limita exclusivamente a la superficie y linderos que el propio titulo expresa

b) Que el Ayuntamiento de Felanitx no tiene derecho a ocupar y poseer la extensión superficial de los terrenos comprendidos en la parcela numero 38 del piano de parcelación, que exceden de los limites señalados en la escritura de donación, que se expresan en los hechos primero y segundo de esta demanda, de acuerdo con el piano aportado como documento n° 7.

c) Que mi mandante, en tanto que propietario del dominio inscrito de las parcelas de terreno comprensivas de los Totes numero 36, 37 y 38 del piano de parcelación, tiene derecho a poseer y disfrutar de las mismas en concepto de dueño y de forma pacifica.

d) Que se condene al Ayuntamiento a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, a reintegrar la posesión de la porción de terreno no donada a al mandante y la devuelva a su ser y estado inicial, en el momento de la donación, tras las correspondientes obras de demolición y desescombro del edificio ruinoso que en ella se construyo, de acuerdo con los limites y linderos expresados en esta demanda, o en su caso, los que se constate pericialmente en el periodo probatorio o en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la corporación demandada de las costas devengadas en el presente litigio.

2. El Procurador D. C.B., en nombre y representación del Ayuntamiento de Felanitx, contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que considerando de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta y se declare que el Ayuntamiento de Felanitx es titular en pleno dominio de la finca sobre la que se construyo la escuela de Son Caldero, como cuerpo cierto perfectamente deslindado por el muro de cerramiento que la circunda, hacer estar y pasar por tal declaración al demandante, al que se condenara en costas por su temeridad y mala fe

3. Recibido el pleito a prueba, se practica Ia que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el tramite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos La Iltra. Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia numero 1 de Manacor, dicto sentencia con fecha 20 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es coma sigue:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de don B.B. contra el Excmo. Ayuntamiento de Felanitx, debo declarar y declaro: a) Que el objeto de la donación formalizada en escritura de fecha 26 de junio de 1932 en favor del Ayuntamiento de Felanitx a que se refiere el hecho primero de la demanda, se limita exclusivamente a la superficie y linderos que el propio titulo expresa b) Que el Ayuntamiento de Felanitx no tiene derecho a ocupar y poseer la extensión superficial de los terrenos comprendidos en la parcela numero 38 del piano de parcelación, que exceden de los limites señalados en la escritura de donación. c) Que el actor, en tanto que propietario del dominio inscrito de las parcelas de terreno comprensivas de los totes numero 36, 37 y 38 del piano de parcelación tiene derecho a poseer y disfrutar de las mismas en concepto de duelo y de forma pacifica. Condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por las anteriores declaraclones y, en consecuencia, a reintegrar al actor la posesión de la portion de terreno no donada devolviendola a su ser y estado initial, en el momento de la donación, tras las correspondientes obras de demolition y desescombro del edificio ruinoso que en ella se construyó, de acuerdo con los limites y linderos constatados en el periodo probatorio, y a que se hace referencia en los fundamentos de derecho de la presente resolution, y en la escritura de donación de 26 de junio de 1932. Todo ello, con expresa imposition a la corporación demandada de las costas devengadas en el presente litigio.

SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal del Ayuntamiento de Felanitx, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS:

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación del Ayuntamiento de Felanitx contra la sentencia de fecha 20 de enero de 1999 dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia numero uno de Manacor en los autos de menor cuantla de los que trae causa el presente rollo, debemos acordar y acordamos: 1 Revocar en todos sus extremos la referida resolucion y en su lugar, desestimando totalmente la demanda formulada por don B.B. contra el Ayuntamiento de Felanitx, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la misma, absolviendo a la referida corporacion demandada de todos los pedimentos contra ella planteados. 2. Imponer al actor apelado el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que haya lugar a hacer expresa declaracion sobre las devengadas en esta alzada.

TERCERO . 1. El Procurador D. I.C., en nombre y representación de D. B.B., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO. Al amparo del ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia a it bccion de los artículos 1959 y 1941 del Código civil y jurisprudencia aplicable al caso. SEGUNDO. Al amparo del ordinal 4° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del articulo 1942 y 444, ambos del Código civil y jurisprudencia aplicable al caso. TERCERO. Al amparo del ordinal 4° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 1935, 460 y 6.2 todos del Código civil y del articulo 38 de la Ley Hipotecaria. CUARTO. Al amparo del ordinal 4° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 35 y 38 ambos de Ia Ley Hipotecaria y 1957 y 609, ambos del Código civil.

2. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. D.D., en nombre y representación de Ayuntamiento de Felanitx, presento escrito de impugnación al mismo.

3. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista publica, se señalo para votación y fallo el día 15 de enero del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUNOZ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO . La quaestio iuris que se plantea en casación se concreta exclusivamente, prescindiendo de otros varios temas discutidos en Ia instancia, en si el Ayuntamiento demandado ha adquirido por usurpación, esencialmente la duda se halla en la posesión en concepto de dueño, una franja de terreno que había sido propiedad de los causantes del demandante y aquel había construido una escuela, hoy abandonada.

La quaestio facti se remonta al ano 1932 en que la causante del demandante hizo donación, en escritura publica, al Ayuntamiento, de una parcela de terreno destinada a la construcción de una escuela, que efectivamente se edificó en 1936 en el terreno donado y, en su mayor parte, en el terreno colindante que, por sucesivas transmisiones hereditarias, reclama el demandante en el presente proceso, como acción reivindicatoria (no ejerce las acciones relativas a la accesión, basadas en los artículos 361 y 362 del Código civil). Hasta 1997, previa a la demanda, no hizo reclamación administrativa alguna del terreno, que fue rechazada por el Ayuntamiento.

Ha sido desestimada totalmente la alegación de este de que aquella donante amplio verbalmente la donación al terreno efectivamente ocupado para construir la escuela, ya que la exigencia de forma ad solemnitatem que impone el articulo 633 del Código civil es inexorable. La cuestión se centra, como se ha apuntado, en si concurren los requisitos para la adquisición por usurpación extraordinaria por parte del Ayuntamiento demandado, especialmente la posesión en concepto de dueño, requisito

básico que exige el articulo 1941, ya que la posesión ininterrumpida de treinta anos que exige el articulo 1959 se ha cumplido sobradamente.

La sentencia de primera instancia de 20 de enero de 1999, del Juzgado de Manacor estimo la acción reivindicatoria al considerar que el Ayuntamiento nunca poseyó en concepto de dueño, con el único argumento de que el demandante pagaba el impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza rustica respecto al terreno; en dicha sentencia hay una breve referencia a "una admisión por el demandado del dominio del verdadero titular y actor" (sic) lo que no se explica pues en ningún momento se ha producido esta extraña admisión que, de haberla, sobraría todo este proceso.

En segunda instancia se revoca la sentencia anterior por la de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Palma de Mallorca, de 2 de diciembre de 1999: desestima la demanda y afirma que el Ayuntamiento ha poseído el terreno reivindicado, al construir gran parte de la escuela en el mismo, desde 1936 en concepto de dueño ya que en otro caso seria "ilógico pensar que con ello el Ayuntamiento tuviese animo de convertirse en propietario solamente de la parte de edificio levantada en suelo propio y de ser simple precarista sobre el resto..." (sic) y no obsta a la usurpación el pago del impuesto sobre el terreno rustico, puesto que este se acredita tan solo desde 1990, consumada ya la usurpación y, además, lo paga no solo por el terreno reclamado sino también por el que fue objeto de la donación el ano 1932.

Contra esta sentencia el demandante ha formulado el presente recurso de casación, en cuatro motivos, todos ellos al amparo del numero 4° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los dos primeros se mantiene que el Ayuntamiento no tuvo la posesión pacifica y en concepto de dueño, sino por mera tolerancia del verdadero dueño, el demandante y sus causantes. Los dos siguientes se formulan en forma subsidiaria y alegan el abandono de la posesión del terreno, ya que fue abandonada y arruinada la escuela y por ende, la renuncia tacita a la prescripción adquisitiva, mientras es el demandante el que ha poseído publica, pacifica e ininterrumpidamente y con justo titulo consumando una usurpación secundum tabulas.

SEGUNDO . Los dos primeros motivos, como se ha apuntado, combaten la declaración de la sentencia de instancia de que se ha producido usurpación por parte del Ayuntamiento demandado y parte recurrida en casación. Ambos motivos se desestiman porque no se ha producido infracción alguna de los artículos 1959 y 1941 del Código civil alegados en el motivo primero, ni de los artículos 1942 y 444 del mismo código, en el segundo.

Efectivamente, se dan todos los requisitos de la usurpación. En primer lugar, siguiendo el planteamiento que hace el desarrollo del motivo, la posesión ha sido pacifica, en el sentido de que no se ha mantenido por Is fuerza o violencia (se cita en este motivo, una sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que no cabe alegarla en la casación civil ni se adapta al presente caso) ni es imaginable pensar que las trágicas circunstancias de una guerra civil y su postguerra hagan violenta o por la fuerza una posesión contra la que no se reclamo por el demandante hasta el ano 1997 (mas de 60 años). En segundo lugar, se trata de una posesión en concepto de dueño y esta Sala acepta y hace suya la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial en este sentido, esencialmente que el Ayuntamiento construyo como tal dueño en el terreno, ya que de no tenerse por tal no tenia sentido construir una paste de la escuela donde no se consideraba dueño y que el impuesto que se pagaba no consta sino desde 1990, ya consumada usurpación. En tercer lugar, se insiste en que la posesión se ejerció por mera tolerancia del demandante propietario, lo cual no se ha acreditado en modo alguno ni aparece en los autos, ni se expresa en fase alegatoria, ni prácticamente se menciona en la sentencia recurrida, en la que solo se hace una breve referencia para negar (en el fundamento tercero, primer párrafo) que hiciera una construcción "por quien solo posea la cosa en virtud de mera tolerancia del dueño y a titulo de solo precario".

Por ultimo, hay que referirse a una cuestión que se plantea al final del motivo primero y lo relaciona con la posesión en concepto de dueño. Una donación de inmueble sin escritura publica es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial (articulo 633 del Código civil), por lo que no es justo titulo, pero si puede ser base de usurpación extraordinaria, que se produce por mayor tiempo, sin necesidad de titulo (articulo 1959) y aquella donación no es un titulo, no es nada jurídicamente, pero su ausencia no impide la posesión que da lugar a la usurpación extraordinaria, ni tampoco obsta a que el poseedor sin titulo (porque la donación no lo es) lo sea a titulo de dueño.

TERCERO . Los dos restantes motivos del recurso de casación, como también se ha apuntado, se refieren al abandono de la posesión del terreno de la escuela, al quedar esta abandonada materialmente y en estado de ruina. Se distinguen en la argumentación dos temas: el abandono por el Ayuntamiento y la posesión secundum tabulas por e' demandante.

En cuanto a la posesión abandonada. El Ayuntamiento adquirió Ia propiedad del terreno objeto de este proceso por usurpación, tal como se dice en líneas anteriores. El abandono del terreno y de la escuela en eI construida es un hecho material, una dejación de hecho, pero que no implica ni la perdida del derecho de propiedad, ni puede derivarse de ello la renuncia a la usurpación ganada, pues para ser tenida como renuncia tacita, debe resultar de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido, como exige el articulo 1935 del Código civil, lo que no ocurre en el presente caso ya que cuando se le reclamo la propiedad en tramite administrativo, en 1997 se opuso frontalmente; y no se puede olvidar que todo caso de renuncia de derechos debe ser interpretado restrictivamente.

En cuanto a la posesión por el demandante, se mantiene, en el motivo cuarto, que al abandonar la posesión el Ayuntamiento, poseyó aquel como titular registral, secundum tabulas durante mas de diez anos por lo que devino nuevamente propietario por usurpación ordinaria. A ello se opone un hecho: no consta en autos, en ningún momento, que el demandante haya poseído; la inscripción registral, conforme al articulo 35 de la Ley Hipotecaria, presume la posesión, como presunción iuris tantum, pero en el caso presente este hecho posesorio que podría producir usurpación nunca ha sido alegado en el proceso, ni aparece controvertido, ni minimamente acreditado, sino que, por el contrario, la realidad es que en 1997 reclamo por vía administrativa el terreno, del que no tenia posesión (de tenerta, carecía de sentido la reclamación) y el Ayuntamiento denegó tal reclamación.

No se han infringido, pues, los artículos mencionados en los dos motivos del recurso: artículos 6.2, 460, 1935 del Código civil y 38 de la Ley Hipotecaria (motivo tercero) y 609 y 1957 del Código civil y 35 y 38 de la Ley Hipotecaria (motivo cuarto) y deben ser desestimados.

CUARTO . Por ello, proced desestimar t:os motivos del recurso de casación, declarar no haber lugar a este y condenar en costas a la parte recurrente, por imperativo legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO . QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. I.C., en nombre y representación de D. B.B., respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de Ia Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 2 de diciembre de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO . Se condena a la parte recurrente en las costas causadas por su recurso.

TERCERO . Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

XAVIER O'CALLAGHAN MUNOZ.ANTONIO SALAS CARCELLER.JOSE ALMAGRO NOSETE. RUBRICADOS.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por eI EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Munoz, Ponente que ha sido en eI tramite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Publica Ia Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.