INFORME DEL SECRETARIADO DE LA UNIÓN PROGRESISTA DE FISCALES AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA
 POR LA QUE SE MODIFICA LA L.O. 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL

Con carácter previo a lo que luego se dirá, bien pronto se aprecia que dentro de la reforma proyectada se observan grupos nítidos de modificaciones: por una parte, las derivadas de compromisos internacionales asumidos por España –decisiones marco europeas, convenios internacionales- y que se hallaban pendientes de transposición al ordenamiento interno (decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, ataques a los sistemas de información, corrupción en el sector privado, corrupción en la que estén implicados funcionarios comunitarios o de Estados Miembros, delitos cometidos en conflictos armados, piratería); por otra parte, un conglomerado de reformas que presentadas bajo el paraguas de la mutabilidad de la realidad social, responden en definitiva a graves y recientes acontecimientos que han producido una gran conmoción social (nueva pena accesoria de libertad vigilada, endurecimiento de la represión de los delitos sexuales, imprescriptibilidad de ciertos delitos de terrorismo).

Además de los anteriores grupos, se introducen otras reformas en cuestiones propias de la parte general muy relevantes y debatidas doctrinalmente (cómputo de la prescripción delictiva, responsabilidad penal de las personas jurídicas, pena de privación de la patria potestad).

Respecto de las reformas producidas a golpe de pulsión social, sin perjuicio de su análisis pormenorizado, ya cabe avanzar lo peligroso de legislar espasmódicamente según las convulsiones de la sociedad o la atención de los medios de comunicación y sin una reflexión suficiente. Defectuosa actitud que se erige abiertamente en motivación de partes fundamentales de la reforma tal y como sin ambages se indica en la Exposición de Motivos del Anteproyecto. Por otra parte, se consolida una preocupante tendencia al encarnizamiento punitivo, por cuanto las penas privativas de libertad asignadas a muchas infracciones resultan ser, comparativamente, gravísimas.

No está de más mencionar que este Anteproyecto desperdicia una excelente oportunidad para reformular el polémico artículo 89 del Código Penal y suprimir de una vez el carácter automático y obligatorio de la expulsión de los extranjeros condenados, en sintonía con lo manifestado en su momento por el propio Tribunal Supremo.

Dicho todo lo anterior, y entrando en el articulado de la reforma, se van a poner de manifiesto aquellos extremos que el Secretariado de la Unión Progresista de Fiscales ha considerado necesario recalcar, en positivo o en negativo.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Vaya por delante que la consagración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, más allá de venir exigida por diversos instrumentos internacionales, constituye, en el sentir de la Unión Progresista de Fiscales, un avance técnico largamente esperado. En un mundo como el actual donde el poder corporativo ha alcanzado cotas difícilmente imaginables en otras épocas, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluyente de la responsabilidad individual de personas físicas y compatible con la misma supone no sólo un mecanismo de efectividad para el derecho penal, especialmente el de índole socio-económica donde las complejas cadenas de mando y decisión en el interior de las compañías difuminan muchas veces sin remedio la prueba del dominio de la conducta objetivamente delictiva, sino también un incentivo para el autocontrol interno de dichas entidades más allá de las individualidades de sus directivos.

En este sentido, la reforma opta por un sistema de imputación y culpabilidad de conductas a la persona jurídica consistente en vincularlo a la comisión del mismo bien por un directivo por cuenta y provecho de aquélla, bien por los empleados bajo su mando -también por cuenta y provecho de la entidad- cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Ello implica una suerte de transferencia de la culpabilidad del directivo a la persona jurídica que si bien es el sistema generalmente seguido por los instrumentos internacionales que contemplan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no ha dejado de ser criticado por aquellos sectores doctrinales que abogan por el establecimiento de criterios de imputación y culpabilidad específicos para personas jurídicas, totalmente distintos de los propios de las personas físicas, tal como se ha hecho por ejemplo en ordenamientos como el suizo y el australiano.

La redacción dada al precepto parece técnicamente correcta si bien, acaso, debiera incluirse expresamente a los administradores o responsables de hecho de las personas jurídicas, a fin de evitar posibles lagunas derivadas de una interpretación literal del mismo, para lo cual bastaría con adjetivar la “autoridad” que menciona el precepto con la expresión “de hecho o de derecho”.

La Exposición de Motivos afirma que de dicha responsabilidad quedan fuera las administraciones públicas, los partidos políticos y los sindicatos, si bien en el articulado no se contempla expresamente dicha exclusión. Resultando razonable en cuanto a las administraciones públicas, tal vez debería reflexionarse más detenidamente sobre la procedencia o no de excluir también a los partidos políticos y sindicatos.

El Anteproyecto sigue un sistema de numerus clausus de delitos susceptibles de ser cometidos por personas jurídicas, que son los siguientes:

  1. la trata de seres humanos;
  2. delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores;
  3. el acceso sin autorización a sistemas informáticos;
  4. los daños informáticos;
  5. la corrupción privada;
  6. los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores;
  7. el blanqueo de capitales;
  8. los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social;
  9. el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros;
  10. el delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo del art. 319;
  11. los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente de los arts. 325, y 326;
  12. el delito contra la salud pública (drogas) cometido por organización.

Cabe preguntarse qué criterio se ha seguido para incluir los delitos antes mencionados y no otros donde dicha responsabilidad de personas jurídicas resulta altamente razonable (p.ej. estafas, delitos contra los trabajadores, cohecho).

La posibilidad de modular la cuantía de las multas cuando se impongan a la vez penas de tal naturaleza al autor individual y a la persona jurídica (art. 31 bis.2) resulta un instrumento adecuado para evitar la doble penalización de un mismo hecho.

La introducción de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas supone que las consecuencias accesorias que para personas jurídicas actualmente recoge el artículo 129, pasen en la reforma propuesta a resultar de aplicación, aunque no se diga expresamente, a aquellos supuestos en que el delito cometido no conlleve responsabilidad penal directa de la persona jurídica. Y en este contexto resulta positivo que la imposición de dichas medidas (alguna de las cuales se contempla también como posible medida cautelar durante la instrucción) se prevea con carácter general y no respecto de delitos concretos, como sucede con la redacción vigente. Ahora bien, la previsión de que las medidas se adopten previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los representantes de las entidades resulta ciertamente confusa por cuanto:

  1. o bien se refiere a la imposición en sentencia tras el correspondiente juicio oral, con lo cual resultaría más preciso decir que aquellos representantes deberán ser emplazados a juicio para que se defiendan de las consecuencias accesorias que se soliciten para sus entidades –respecto del Fiscal su participación en la vista oral viene dada por definición-;
  2. o bien se está refiriendo a la fase instructora, y allí sí que la audiencia de los representantes y el Ministerio Público resulta procedimiento adecuado de adopción contradictoria de las medidas cautelares previstas, con lo cual dicho inciso debiera figurar en el apartado 3º del artículo y no al inicio.

PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Se valora positivamente la introducción de esta  privación de derechos en forma de pena de facultativa imposición en caso de que este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido. Ahora bien, es obvio que en su imposición se deberá actuar con especial cuidado dada la naturaleza del derecho afectado.

En los delitos del título VIII del Código puede imponerse como pena principal, mientras que conforme a los artículos 55 y 56 puede ser impuesta como pena accesoria cuando hubiera tenido relación directa con el delito cometido. Y nótese que se trata de una pérdida definitiva, sin posibilidad de recuperación.

PENA ACCESORIA DE LIBERTAD VIGILADA

El Anteproyecto introduce una nueva pena accesoria denominada “libertad vigilada” que se impondrá en los casos expresamente previstos por la Ley y cuya duración –entre 1 y 20 años- será fijada en la Sentencia, mientras que el alcance y contenido de la misma será determinado por el Juez de Vigilancia, quien decidirá las obligaciones a cumplir por el condenado de entre las previstas en la Ley.

La pena se prevé para delincuentes sexuales y terroristas, en atención, se dice, a su especial peligrosidad y la dificultad en su tratamiento. La nuevapena accesoria se configura, pues, como un instrumento de control posterior a la excarcelación.
La pena accesoria va en línea de lo que diversos expertos han sugerido para aquellos delincuentes peligrosos que presenten un elevado riesgo de reincidencia en el momento de alcanzar la libertad tras cumplir la pena privativa de libertad que se les hubiera impuesto. En sí misma resulta acertada por cuanto es indudablemente cierto que existe cierta tipología de delincuentes respecto de los cuales el tratamiento penitenciario puede muy pronto revelarse infructuoso y existir además un pronóstico de reincidencia delictiva muy elevado para el momento de la puesta en libertad. El sistema contemplado como pena accesoria, consistente en un control telemático o presencial de dichos delincuentes, con imposición de otras obligaciones, responde a lo propuesto por diversos expertos en la materia.

Ahora bien, la concreta regulación que adopta el Anteproyecto resulta criticable en los siguientes aspectos, y ello con independencia de la cuestión relativa a los medios de que se disponga para la ejecución y control de la pena:

  1. La irreflexiva reacción a los acontecimientos que han estremecido últimamente la opinión pública ha llevado a asignar la nueva pena accesoria a determinados delitos de terrorismo y a los delitos contra la libertad sexual, dejando de lado otros supuestos en que también hubiera resultado conveniente (quedan fuera, por ejemplo, los asesinos múltiples).
  2. La duración asignada a la nueva pena resulta excesiva y desproporcionada: entre uno y 20 años. Obsérvese que en los casos más graves la pena accesoria llega tras el cumplimiento de larguísimas penas privativas de libertad, pudiendo alcanzar el período total de restricción de libertad unos extremos insólitos en nuestra tradición jurídica.
  3. Llamativamente, la decisión sobre la posible reducción de la duración de la pena o incluso el acuerdo dejándola sin efecto se atribuyen al Juez de Vigilancia y no al órgano sentenciador.

DECOMISO DE PRODUCTOS, INSTRUMENTOS Y BIENES RELACIONADOS CON EL DELITO

La modificación en este punto viene determinada por la necesidad de proceder a la transposición de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Dos son las novedades:

  1. Introducir los supuestos de criminalidad organizada, para lo cual se ha establecido una presunción de procedencia de actividad delictiva cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organización criminal.
  2. Asimismo, en cumplimiento de la Decisión Marco, se establece la posibilidad de acordar el comiso en casos de de delitos imprudentes que lleven aparejada una pena privativa de libertad superior a un año.

La verdad es que más allá de la mera retórica, son varios los comentarios que se pueden realizar respecto de la medida tal como ha sido configurada:

  1. No se comprende muy bien que aporta el nuevo segundo párrafo del apartado 1 del artículo 127 al comiso ya establecido en el primero. El comiso establecido en el primer párrafo recae sobre efectos provenientes del delito y sobre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como sobre e las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Y ello se predica de cualquier delito o falta, cometido o no en el seno de una organización criminal, con lo cual el nuevo párrafo no aporta nada nuevo. El delito cometido lleva consigo el comiso, exista o no organización criminal.
  2. La novedad radica en la presunción de procedencia de actividad delictiva cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organización criminal. O la redacción es defectuosa, o constituye una mera declaración retórica:
    1. Si el comiso se sigue predicando, como parece, de los autores individuales del delito -que además se integran en una organización-, igual justificación tiene dicha presunción en todo caso de delincuentes cuyos ingresos legales no justifican el elevado patrimonio detectado, por lo que bastaría con incluirlo en el párrafo primero como declaración general.
    2. Si lo que se quiere es hacer referencia a bienes propios de la “organización”, habrá que entender que se trata de una “organización” que tiene personalidad jurídica que le permita ser titular formal de bienes, y en ese caso o bien existirá responsabilidad penal directa de la misma en los casos previstos por la ley, o bien habrá que considerar dicha persona jurídica como tercero que no es de buena fe (en ambos casos, llegamos de nuevo al párrafo primero).
  3. La presunción de ilícito origen que se establece suscitará sin duda un agrio debate acerca de su admisibilidad en sede penal, en cuanto invierte la carga de la prueba en este punto concreto. No es momento de entrar a fondo en si el óbice que ahora se apunta es o no atendible. Basta con indicar que lo que el precepto pretende es dar cumplimiento a lo contemplado en el artículo 3.2.c) de la Decisión Marco 2005/212/JAI, pero lo hace de forma innecesariamente polémica, pues lo que la norma europea simplemente exige es que se garantice el comiso cuando “se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional, basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona condenada”, con lo cual no basta con la mera desproporción patrimonial sino que en cualquier caso es necesario que el juzgador establezca concretamente el vínculo con la actividad delictiva, vínculo respecto del cual la desproporción patrimonial constituye, eso sí, un indicio privilegiado.
  4. No parece correctamente resuelta la cuestión de las titularidades formales de los bienes por parte de terceros, pues la referencia a la buena fe resulta demasiado confusa, máxime cuando la experiencia indica, por un lado, que los beneficiados por los bienes en cuestión suelen situarse en muchos casos en situación de deliberada ignorancia y que, por otro lado, no suele tratarse de bienes de mera subsistencia cuyo comiso produzca perjuicios vitales irreparables. Obsérvese a este respecto que la propia Decisión Marco indica que cada Estado miembro podrá estudiar además la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que le permitan proceder al decomiso, total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y de bienes transferidos a una persona jurídica sobre la que la persona de que se trate ejerza un control efectivo individualmente o junto con sus allegados, o cuando la persona interesada recibe una parte considerable de los ingresos de la persona jurídica.
  5. En relación con lo anterior, sería hora ya de abordar directa y expresamente la posición procesal de esos terceros respecto de los cuales se solicita el comiso de los bienes. En este punto la Decisión Marco 2005/212/JAI se limita a indicar que cada Estado miembro debe adoptar las disposiciones necesarias para garantizar que las partes interesadas afectadas por el comiso dispongan de vías de recurso efectivas para defender sus derechos. Parece evidente que deberán ser contempladas por la acusación y ser emplazadas a juicio.

COMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN

En el debate sobre el acontecimiento apto para interrumpir el plazo prescriptivo de los delitos, el anteproyecto se inclina por una fórmula que aparentemente sintetiza diversas corrientes doctrinales y jurisprudenciales (debate actualizado tras alguna resolución del Tribunal Constitucional exigiendo un acto de “intermediación judicial” como requisito imprescindible para interrumpir el plazo prescriptivo de los delitos). No parece que el anteproyecto aporte en este punto mayor claridad:

  1. Por una parte, reformula la tradicional expresión “cuando el procedimiento se dirija contra el culpable”, pues la dota de mayor rigor técnico y la convierte en “cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada”, para a continuación crear una interpretación auténtica de esta última diciendo que el procedimiento “se entenderá dirigido” contra persona determinada “en el momento en que se produzca actuación material sustancial del Juez Instructor o cuando éste ordene a la Policía Judicial la práctica de diligencias orientadas a su detención”. Resulta, entonces que tomando como base aquella corriente que exige un acto de “intermediación judicial” como requisito imprescindible para interrumpir el plazo prescriptivo, lo que se hace estrasladar el problema interpretativo de la expresión “el procedimiento se dirija” a la expresión “actuación material sustancial”. Es decir, la discusión consistirá en discernir qué sea una “actuación material sustancial del Juez”.
  2. Por otra parte, no se atreve a negar toda eficacia a la presentación de denuncia o querella, siguiendo en este punto corrientes doctrinales y jurisprudenciales distintas a la anterior, y se articulando un sistema por el cual la presentación de denuncia o querella efectivamente suspende el plazo prescriptivo, si bien éste continuará una vez que el órgano judicial “no la admitiese a trámite”.

En definitiva, con la redacción propuesta se mantienen multitud de problemas:

  1. La presentación de denuncia o querella sólo interrumpen el plazo prescriptivo si resultan admitidas, y entonces lo interrumpen desde su presentación (con lo cual no resulta necesario entrar a discutir si la admisión es o no una “actuación material sustancial”). Pero si no son admitidas, el plazo continúa, con lo cual cabe preguntarse si resulta razonable, por ejemplo, negar relevancia interruptiva a una querella fundada por el mero hecho de errar en el órgano competente para su tramitación –yerro que muchas veces dependerá solamente de la susceptibilidad individual en la apreciación de su competencia por parte del Instructor y degenerará en ocasiones en un conflicto de competencia, pudiendo preguntarnos si mientras dura el incidente procesal competencial sigue o no paralizado el plazo-).
  2. No estaría de más precisar, en cualquier caso, que la presentación de un atestado policial constituye denuncia a estos efectos, en línea con lo previsto en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
  3. En aquellos supuestos en que la causa se haya iniciado en tiempo apto para interrumpir la prescripción o se hayan  producido actuaciones aptas para interrumpirla respecto de las personas inicialmente sospechosas, no se soluciona adecuadamente la cuestión de los supuestos responsables –distintos de los iniciales- contra los cuales se descubran de forma sobrevenida indicios de criminalidad, en un doble sentido:
    1. ¿Cuándo se considerarán suficientemente identificados a los efectos de considerarlos “persona determinada” contra la cual el procedimiento podrá dirigirse? Nótese por ejemplo que en caso de intervención de sociedades u otras personas jurídicas en la comisión de delitos de contenido económico, la determinación de la concreta persona física no siempre resulta inmediata.
    2. Renacerá también en tal supuesto la cuestión de qué se pueda considerar “actuación material sustancial” contra aquellas personas, en el sentido apuntado en un párrafo anterior.
    3. No se entiende por qué el anteproyecto otorga eficacia interruptiva de la prescripción a la práctica de “diligencias orientadas a su detención”, dejando fuera de dicha eficacia (al menos, de su mención expresa) la práctica de diligencias encaminadas por ejemplo a su mera localización a efectos de citarle a declarar como imputado, a no ser que se considere (lo cual no es evidente) que se trata de “actuación material sustancial”. Resulta absurdo si se tiene en cuenta que la detención  no resulta siempre ni procedente ni necesaria.

En resumen, el anteproyecto pierde la oportunidad de clarificar de una vez por todas la cuestión.

ACOSO LABORAL Y CONTRACTUAL

El párrafo que se añade al apartado 1º del artículo 173 recoge una figura de grave acoso en el marco laboral y en cualquier otra relación contractual. El nuevo delito responde sin duda a una realidad social lamentable aunque invisible socialmente hasta hace muy poco, y en este sentido resulta acertada su inclusión en el Código Penal. Sin duda la figura de acoso en el marco de “cualquier otra relación contractual” recoge supuestos de lo que últimamente se viene denominando “mobbing inmobiliario”, atípicos de no ser constitutivos de delito o falta de coacciones.

En cuanto al acoso laboral, se echa de menos la previsión expresa de las relaciones funcionariales como aptas para generar este delito, pues si bien la expresión “actividad laboral” resulta distinta, y más amplia, de la mera “relación laboral” por lo que interpretativamente pudiera acogerse la relación funcionarial en la misma, no estaría de más evitar ambigüedades e incluir una referencia expresa. La Exposición de motivos afirma que la relación funcionarial se ve incluida en la expresión “otra relación contractual”, pero dicha interpretación no parece desde luego evidente.

TRATA DE SERES HUMANOS

La reforma, tras constatar que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contiene el artículo 318 bis resulta inadecuado, procede a la separación de la regulación de estas dos realidades criminológicas. Para ello introduce un nuevo Título VII bis denominado “De la Trata de seres humanos”. Cabe al respecto indicar que tanto los instrumentos jurídicos de las Naciones Unidas como los de la Unión Europea contemplaban separadamente ambas realidades criminales.

Además de responder a los compromisos internacionales de España en la materia, la reforma resulta muy positiva en sí misma desde un punto de vista político-criminal, pues no sólo responde a una realidad contemporánea de indudable gravedad sino que además, en su seno, colma indeseables lagunas que existen en el actual artículo 318 bis. Así, este precepto deja actualmente fuera de la tipicidad la trata de personas en sentido estricto y por sí misma, pues el artículo 318 bis la vincula exclusivamente a la inmigración clandestina, con indeseables efectos añadidos: por ejemplo la configuración de la trata de personas con fines sexuales como mero subtipo agravado del favorecimiento de la inmigración ilegal conduce a dejar fuera del círculo de víctimas sujeto de trata a los ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

El anteproyecto, además de encaminarse a cumplir compromisos internacionales en la materia, procede especialmente a la tipificación de las conductas sexuales que afecten a los menores de forma separada de la regulación prevista para los adultos, amparándose en la necesidad de, se dice, ajustar las penas con más exactitud para reflejar el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. El marco de edad viene determinado por la definición del término “niño” que utiliza la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, y que no coincide con la edad del consentimiento sexual del Código Penal sino con la mayoría de edad. Debido a ello el anteproyecto, para que los menores con edades comprendidas entre los 13 y los 18 años reciban la protección que la Decisión Marco estima oportuna, opta por aumentar las penas de los delitos de agresiones sexuales de los artículos 178 y 180. Y el nuevo artículo 183 del Código Penal es el que contempla las conductas de abuso y agresión que tengan por objeto a menores de 13 años.

En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco antes indicada a nuestro ordenamiento determina, indica la Exposición de Motivos, la necesidad de tipificar nuevas conductas: la “captación” de niños para que participen en espectáculos pornográficos; la conducta de quien se “lucra” con la participación de los niños en esta clase de espectáculos; y en relación al delito de prostitución, se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz

En este contexto cabe indicar que, si bien es cierto que las conductas que atentan contra la libertad sexual, y especialmente en el caso de niños, presentan una gran lesividad, se consolida una tendencia a la exacerbación punitiva. Acaso habría que reflexionar desde el punto de vista de la proporcionalidad acerca de la duración de algunas de las penas, en comparación con las que llevan aparejadas otros delitos del Código Penal muy graves también.

ACCESO INFORMÁTICO NO AUTORIZADO

El nuevo apartado 3 del art. 197 tipifica el acceso “por cualquier medio o procedimiento” a “datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático” sistemas informáticos, siempre que, por un lado, no se ostente la oportuna autorización y, por otro lado, se produzca “vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo”.

Se utilizan términos como “datos”, “programas informáticos”, “sistema informático” que no se definen. Un criterio interpretativo cualificado será el proporcionado por el art. 1 del Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercrimen, de 23 de noviembre de 2001.

El precepto, aunque bienintencionado, resulta apresurado y peca de una indeseable ambigüedad.  No ha especificado el tipo qué clase de información debe contener el sistema al que se accede ilegalmente, ni si el acceso debe realizarse con una finalidad determinada. No resulta demasiado justificado dejar sin concretar la conducta en dichos términos, a diferencia de lo que existe en el resto de párrafos del artículo en el que se incardina, donde sí se contienen limitaciones relativas al ánimo que debe presidir la conducta (“para descubrir los secretos” en el primer párrafo) y a la naturaleza de los datos o la información a la que se accede (“datos reservados de carácter personal o familiar” en el párrafo 2º), coherentes con el bien jurídico protegido por el artículo 197.

De la incardinación sistemática del precepto se deduce que lo que se pretende proteger es la intimidad, y ello llevaría a limitar el ámbito operativo del  precepto bien a los accesos con la finalidad de vulnerar la intimidad de otro, bien a los accesos que conduzcan a conocer aquellos datos contenidos en el sistema informático que por su carácter estrictamente personal o familiar pertenezcan al núcleo de la intimidad personal (incluyendo, además de los datos personales estrictos, también el rastro de las visitas que el internauta realiza en Internet, el cual puede resultar altamente revelador de sus hábitos de consumo e incluso de su ideología, creencias, etc.). Nótese que el precepto fija la acción en el hecho de acceder no al sistema informático sino a su contenido (datos o programas).

De seguir dicha limitación, cabrá preguntarse entonces si el acceso a datos de contenido puramente económico debe quedar fuera de la protección: se trata, por ejemplo, del acceso ilegítimo como medio previo a un fraude económico -acceso ilegítimo a información relativa a claves secretas en operaciones comerciales o bancarias, códigos y datos de tarjetas de crédito, y otras informaciones económicamente relevantes-, y habrá que plantearse en tal caso si constituye tentativa de dicho fraude económico o mero acto preparatorio impune de un delito patrimonial.

Lo cierto es que el Anteproyecto no fija limitación ninguna ni subjetiva ni objetiva, por lo que en principio cualquier acceso ilícito al contenido de un sistema informático ajeno constituye delito.

Por otro lado resulta evidente que, más allá del acceso “físico” a los sistemas, el principal cauce imaginable de acceso es el acceso remoto –telemático- a los mismos vía Internet u otra red de transmisión de datos, como forma de obtener clandestinamente información del titular aprovechando su conexión a la red, consiguiendo acceder a la terminal privada desde la cual aquél se introduce en la misma. En este contexto, el precepto tal como viene redactado parece, no sin cierta ambigüedad, dejar fuera del tipo lo que sea el mero acceso al “sistema” -que no constituya tentativa de acceso a los datos y programas contenidos en el mismo- (imagínese una utilización remota y no autorizada de las potencialidades del sistema, sin pretender descubrir nada atinente a la intimidad, caso de ilícito acceso a la tecnología del sistema e incluso uso subrepticio de la misma), limitando la respuesta penal al acceso a la “información” contenida en el mismo (datos y programas).

Por otra parte, no se comprende la restricción típica consistente en limitar la conducta a aquellos supuestos en que el acceso se produzca “vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo”, pues ello conducirá el debate en la aplicación del precepto a la cuestión de si existían o no medidas de seguridad contra accesos indebidos, y su suficiencia. No se observa motivo alguno para centrar la valoración típica de la conducta de acceso indebido en la mayor o menor sofisticación de los mecanismos de protección del sistema al que se accede.

DAÑOS INFORMÁTICOS

La nueva tipificación de los daños “informáticos” debe ser en principio acogida favorablemente, por cuanto clarifica y amplía las conductas perseguibles, añadiendo al deterioro de determinados elementos informáticos –distintos de los aparatos en sí mismos, que serán objeto de daños ordinarios- la obstaculización en el funcionamiento de los sistemas. Ahora bien, la forma concreta que ha desarrollado dicha tipificación dista mucho de ser adecuada. Son dos los grupos de conductas recogidos en la reforma:

  1. El primero, atentatorio contra la integridad de los datos desarrolla y perfila con mayor detalle las conductas que genéricamente venían descritas en el precepto vigente. El Anteproyecto define la conducta como el borrado, daño, deterioro o alteración grave de datos o programas informáticos ajenos, y añade a la actual redacción del 264.2 la exigencia de que ello se produzca de manera grave. La tipificación realizada centra la gravedad en la intensidad de la conducta o, en definitiva, de su resultado final sobre la integridad de los datos, pero no realiza ninguna precisión en relación con la naturaleza de los datos o programas afectados por dicha conducta grave. Ello lleva a consecuencias punitivas exageradas, pues implica en principio la tipicidad penal del borrado intencionado de cualquier tipo de dato o programa, incluso el más insustancial imaginable. Resultaría por ello conveniente delimitar el ámbito de aplicación objetiva del tipo penal poniéndolo en relación solamente con aquellos datos o programas que presenten una mínima relevancia en la actividad personal o profesional de su titular, económica o de otro tipo. En realidad, tampoco se define qué se considera “dato”; a este respecto, un criterio interpretativo será el proporcionado por el art. 1 del Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercrimen, de 23 de noviembre de 2001, el cual por cierto en su artículo 4.2 permite que los Estados signatarios limiten la tipificación de aquella conducta a aquellos supuestos de los que resulte un daño grave.
  2. El segundo, que lesiona la integridad del sistema, consiste en la obstaculización grave del funcionamiento de sistemas de información ajenos, conducta absolutamente novedosa y de indudable relevancia dañosa. Ahora bien, el tipo adolece de bastante indefinición,  pues no ofrece enunciación ninguna respecto a qué deba considerarse “sistema de información”. Como en el párrafo anterior, un criterio interpretativo será el proporcionado por el art. 1 del Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercrimen, de 23 de noviembre de 2001.Tampoco se da pauta ninguna que permita atisbar qué debe entenderse por “obstaculización grave.

Por otro lado, los tipos en estudio no hacen referencia ninguna a cuál sea la forma mediante la cual se acceda al aparato o a la red de aparatos afectados con la finalidad dañosa. Como ya se indicó en la caso de los accesos indebidos, resulta evidente que, más allá del acceso “físico” a los mismos, el principal cauce imaginable para la causación de dichos daños radica en el acceso remoto –telemático- a los mismos vía Internet u otra red de transmisión de datos.

Cabe recordar que el acceso no autorizado, por sí mismo y sin necesidad de ninguna actuación posterior, se halla tipificado en el nuevo artículo 197 –con alguna deficiencia que ya ha sido señalada-, planteándose entonces la cuestión de la relación concursal que pueda producirse entre ambos delitos.

DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES

  1. Se introduce la tipificación en el nuevo art. 282 bis de la doctrinalmente conocida como “estafa de inversiones”, es decir, el falseamiento de informaciones societarias objeto de publicación conforme al la legislación del mercado de valores, por la trascendencia que pueden producir respecto de terceros. Cabe preguntarse cuál sea la relación de este nuevo tipo con el tradicional delito de estafa, pues ambos se sustentan sobre el engaño, siendo el previsto en el art. 282 bis una forma de engaño muy específica. Si se entiende que este tipo entra en relación de especialidad con el de estafa, lo cual parece razonable, se dará el contrasentido de que conductas que pueden llegar a afectar a multitud de personas o a sumas dinerarias muy importantes podrían llevara aparejada una pena menor a la que correspondería a la estafa ordinaria si la forma de engaño fuera otra, pues de no existir el tipo especial podrían resultar de aplicación algunos de los subtipos agravados de estafa (1º, 4º, 6º  ó 7º, por ejemplo).
  2. Se introducen modificaciones en las maquinaciones para alterar el precio de las cosas del artículo 284, ampliando y detallando más las conductas típicas, lo cual resulta en principio positivo por cuanto recoge fenómenos socioeconómicamente muy perjudiciales. Ahora bien, cabe preguntarse por qué en el supuesto de difusión de noticias o rumores falaces y de utilización de información privilegiada el objeto sobre el que se actúa ilícitamente se limita solamente a valores o títulos financieros, cuando resulta igualmente imaginable dicha conducta, con gravedad socioeconómica igual, respecto por ejemplo de materias primas –no solamente a través de los títulos valores referidos o referenciados a las mismas- o productos de primera necesidad).

CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES

La tipificación de la corrupción en el sector privado debe valorarse en principio positivamente, no sólo porque responde a las obligaciones internacionales de España en la materia, sino también porque colma una laguna de punibilidad en el ordenamiento español referida a conductas que en la vida económica actual pueden revestir un grado de lesividad muy alto respecto del sistema socioeconómico, motivo por el cual diversos instrumentos internacionales contemplan su castigo penal.

Con independencia del tratamiento extra-penal del soborno de empleados (ámbitos del derecho laboral y del derecho de la competencia), el mero hecho de sobornar o ser sobornado en el ámbito privado ya podía dar lugar, de forma indirecta, a consecuencias penales cuando  a raíz del soborno se cometía un delito, p.ej. de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 199 y 200 del Código Penal, de alteración de precios en concursos y subastas públicas del artículo 262 del mismo texto legal, de apropiación indebida del artículo 252, o de administración desleal del artículo 295 del Código Penal. Este último es el que más podía acoger con carácter general comportamientos de corrupción en el sector privado, si bien es cierto que no contempla el soborno privado por sí mismo y sus requisitos típicos responden a otras necesidades.

La tipificación que se ha realizado, si se compara con a la Decisión Marco  2003/568/JAI a la que trata de dar efectividad, resulta palmariamente más restrictiva que esta última pues contempla solamente sobornos dirigidos a favorecer a quien soborna o a un tercero “frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”, cuando la Decisión Marco acoge como finalidad del soborno que el directivo o empleado simplemente realice o se abstenga de realizar un acto “incumpliendo sus obligaciones”, resultando aplicable tanto a entidades con  ánimo de lucro como a las que no lo tienen. Fácilmente se imaginan supuestos incluso más lesivos que los tipificados y que quedan fuera del delito tal como ha sido configurado si no se producen “en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales” (por ejemplo, y es un tema de actualidad, los sobornos en el marco de competiciones deportivas).

Por otro lado, la Decisión Marco contempla como conducta que se compra tanto la acción como la omisión del empleado, con incumplimiento de sus obligaciones, mientras que la tipificación que se ha realizado en el Anteproyecto no define la conducta que se compra y simplemente señala que se compra “para favorecer a quien soborna o a un tercero”. Resulta ambiguo mezclar consideraciones  relativas a la acción con otras propias del tipo subjetivo, amén de que se no recogen expresamente las conductas omisivas, si bien es cierto que el “favorecimiento” efectivamente puede derivarse de una omisión. En cualquier caso, resultaría aconsejable una mayor concreción en la definición de la conducta tipificada, separando claramente los aspectos objetivos y subjetivos del tipo.

Resulta acertado contemplar este delito como uno de los que pueden generar responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues es difícilmente imaginable que se trate de un comportamiento individual de quien soborna y no una estrategia empresarial agresiva dirigida a favorecer la actividad de la sociedad alterando las normales reglas del mercado.

Es evidente que deben ser propios del delito de cohecho, y no del nuevo tipo de corrupción en el sector privado, los supuestos producidos en el seno de empresas públicas o de empresas privadas que presten servicios públicos. Pero más allá de lo afirmado en tal sentido en la Exposición de Motivos, dicha consideración no se plasma expresamente en el articulado de la reforma, más allá de incluir expresamente como sujetos que son sobornados en el cohecho activo las personas que “participen en el ejercicio de la función pública”, mientras que en el cohecho pasivo se mantiene la cláusula general del art. antiguo art. 422, ahora 423. Con lo cual no se aborda expresamente la cuestión y seguirá generando, sin duda, ambigüedades intepretativas.

Cabe preguntarse si, aceptando que la trascendencia para el interés público no es la misma en los casos de corrupción privada que en los de corrupción pública, no se habría tenido que articular algún mecanismo para limitar la tipicidad de la corrupción privada a aquellos supuestos realmente graves desde el punto de vista del ordenamiento socioeconómico, bien por su relevancia cuantitativa, bien por afectar a sectores clave de la economía, señaladamente los públicos hasta no hace mucho y ya privatizados.

RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE CAPITALES

Dos son las novedades que a primera vista se observan:

  1. En primer lugar, que se añade el inciso relativo al “delito antecedente”, el cual pasa ahora a referirse a un delito cometido por “él” –el blanqueador- o por “terceras personas”, lo cual clarifica la descripción típica y permite incriminar por blanqueo también al responsable del delito o delitos antecedentes.
  2. En segundo lugar, se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero se realiza de un modo muy deficiente. Resulta lógico que el delito de blanqueo de capitales sea uno de los que genera responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que la experiencia indica que muchos de los comportamientos de blanqueo no son imaginables sin la participación de entidades financieras. Ahora bien, la reforma introduce dicha responsabilidad en el apartado 2 del artículo 302, vinculándola por tanto (“en tales casos”) al apartado 1 de dicho precepto, el cual se refiere a las personas integradas en una “organización” dedicada al blanqueo, lo cual, al menos sistemáticamente, limita la responsabilidad penal a las personas jurídicas única y exclusivamente dedicadas al blanqueo -¿no sería entonces un supuesto de asociación ilícita, más bien?-, dejando fuera a aquellas entidades que aun amparando de forma sistemática las actividades de blanqueo no  constituyen una “organización” exclusivamente dedicada al mismo. La finalidad de prevención general del tipo y la experiencia criminológica exigen que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se establezca con carácter general para todo tipo de blanqueo. La realidad muestra que en las actividades de  blanqueo se implican en muchas ocasiones entidades financieras, a veces muy relevantes, bien cuando sus directivos actúan en provecho de la entidad al ampliar, en definitiva, su volumen de negocio, bien porque no se ha ejercido el mínimo control debido sobre quienes ocupan puestos de responsabilidad, supuestos ambos que son precisamente los contenidos en la definición que para la responsabilidad penal de personas jurídicas establece el artículo 31 bis de la reforma.

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL

Se estima francamente acertado elevar el plazo de prescripción de unos delitos tan gravemente atentatorios contra los intereses públicos. La experiencia indica que suelen descubrirse pasado bastante tiempo desde su comisión, normalmente tras un proceso de inspección tributaria que ya por su propia naturaleza es posterior a los hechos.

Se comparte también la previsión de que la pena de multa y la responsabilidad civil en estos delitos se exijan por el procedimiento administrativo de apremio conforme a la Ley General Tributaria, lo cual ya venía establecido por la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre).

Igual elevación, y por idénticos motivos, podría plantearse respecto de otros delitos de carácter económico, y bueno sería abrir el debate al respecto.

También resulta positivo establecer para este género de delitos la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO

Se valora  positivamente la introducción de las conductas de urbanización junto a las de construcción y edificación en los artículos 319 y 320, así como la introducción en este último de la conducta omisiva consistente en silenciar la infracción de infracciones territoriales urbanísticas con motivo de inspecciones de esta naturaleza.

Resulta lógico, por otra parte, introducir en el artículo 319 la responsabilidad penal de personas jurídicas, pues en este campo suelen formarse complejos conglomerados o consorcios societarios y empresariales que difuminan la participación individual de personas físicas concretas. Ahora bien, siguen existiendo lagunas inadmisibles e imperfecciones técnicas que dan lugar la impunidad de ciertas conductas como mínimo igual de lesivas que las tipificadas, como por ejemplo las derivadas de las siguientes situaciones:

  1. La redacción típica deja fuera del ámbito penal las parcelaciones ilegales, susceptibles de lesionar la ordenación urbanística tanto o más que las conductas contempladas en el precepto.
  2. El inciso “no autorizables” del artículo 319.2 genera indeseables confusiones en su aplicación judicial, por lo que se sugiere que se precise que el carácter de “no autorizable” se refiere a la normativa vigente en el momento de los hechos.

Por otra parte subsiste el problema de base de esta clase de delitos, que es su limitada aplicabilidad a la realidad urbanística y territorial actual. La experiencia indica que los implicados en actuaciones urbanísticas ilegales suelen acudir a convenios de dudosa legalidad y evidente favorecimiento de intereses privados que se firman entre promotores y/o constructores y los Ayuntamientos con la finalidad de allanar el camino a la ulterior urbanización o construcción que en definitiva se pretende. Este fenómeno no ha sido abordado en la esfera penal.

En cuanto a la demolición de la obra, la experiencia indica que su carácter potestativo –y, por ende, la necesidad de motivación expresa en su imposición- no refleja adecuadamente su carácter de único medio de restauración del  orden jurídico lesionado por el delito, es decir, de reparación del daño producido por el delito y constitutivo de responsabilidad civil derivada del mismo en el sentido expresado en el artículo 112 del Código Penal. Es por ello que la demolición debería ponerse expresamente en relación con el artículo 112 del Código, en cuanto medio particular de reparación. Igualmente, debería ser de obligada imposición al menos en el tipo del primer párrafo del art. 319 –obras de legalización imposible, en definitiva-, y en los demás debería configurarse como obligatoria salvo excepcionales circunstancias objeto de especial motivación, y sin perjuicio en cualquier caso de las indemnizaciones procedentes a terceros de buena fe.

La elevación de las penas se considera acertada, por cuanto procede incrementar el carácter disuasorio de los tipos. En el caso del artículo 319 producirá además efectos en el plazo de prescripción aplicable al delito.

DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIOAMBIENTE

El Anteproyecto refleja en el ordenamiento interno la Directiva 2008/99/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, aunque con diversas deficiencias:

  1. El nuevo párrafo 2º del artículo 325 (que corresponde al art. 3.c) de la Directiva) no parece correctamente incardinado en el mismo, pues lógicamente debería situarse en el art. 328. Además, parece un olvido no haber incluido el elemento normativo del delito la contravención de leyes o disposiciones normativas medioambientales protectoras, así como  el elemento específicamente “medioambiental” del tipo, que consiste en que la conducta tipificada (el traslado de residuos), además de ilícito, perjudique gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. .
  2. En cuanto al artículo 328, el párrafo primero de la redacción propuesta en el anteproyecto (actual párrafo único) sanciona el establecimiento de vertederos o depósitos de residuos nocivos o peligrosos, omitiendo incomprensiblemente el elemento normativo del delito, la contravención de leyes o disposiciones normativas medioambientales protectoras. En cuanto a la conducta consistente en la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa, donde igualmente se omite el elemento normativo antes indicado, bien merecería constituir un tipo autónomo y diferenciado.
  3. Por lo que se refiere al artículo 334, la nueva redacción perpetúa los defectos de la anterior y no recoge adecuadamente las previsiones de la Directiva. A saber:
    1. Utiliza conceptos cinegéticos como “caza o pesca” para la protección de la fauna, cuando la Directiva claramente obliga a tipificar como delito la muerte, destrucción, posesión o captura. Si bien “caza o pesca” pudiera interpretativamente reflejar la muerte, destrucción y captura, es evidente que deja fuera del tipo la posesión, incumpliendo la Directiva.
    2. Correlativamente a lo anterior, la pena de inhabilitación especial para el derecho de cazar o pescar resulta incompleta, ya que no permite inhabilitar al que realiza la conducta sin finalidad de caza o pesca, y resulta escasamente disuasiva para quien envenena o trafica con especies protegidas. Además se establece una duración máxima de la inhabilitación de cuatro años para el tipo del art. 334 (que es el más grave objetivamente), mientras que se eleva a cinco para el del artículo 335 (objetivamente menos lesivo).
    3. Se sigue utilizando incorrectamente el concepto de “especie amenazada”,l cuando el concepto oportuno y exigido por la Directiva es el de “especie protegida” (las especies amenazadas son un subgrupo de las protegidas, como lo son las que se hallan en  peligro de extinción, agravante del párrafo segundo del artículo, no modificado).

Se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas para las conductas previstas en los artículos 325 y 326, lo cual resulta positivo, pero no se hace lo mismo con los delitos de los artículos 328 y 330, cuando existe el mismo fundamento para su penalización.

MODIFICACIONES EN DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS

Llama poderosamente la atención la supresión de las circunstancias 2ª y 10ª del párrafo primero del artículo 369:

  1. La supresión del subtipo agravado del 369.1.2ª y del 370.2ª tiene su correlato en la introducción del nuevo artículo 369 Bis, si bien en la redacción dada al precepto originará fuertes dudas interpretativas acerca de la transitoriedad o no de la organización, transitoriedad que sí contempla en el tipo del actual 369.1.2ª (“incluso de carácter transitorio¨”) pero que encaja con dudas en el nuevo 369 Bis (“establecida durante un cierto período de tiempo”).
  2. La pura y simple supresión del 369.1.10ª (introducir o sacar las sustancias del territorio nacional) puede llevar a reabrir el tradicional debate acerca de una posible relación concursal entre los delitos contra la salud pública y los delitos de contrabando, a no ser que se considere pura y simplemente que tales supuestos han dejado de merecer una agravación punitiva (y ello además de la necesaria revisión de las sentencias condenatorias por tal subtipo agravado).

AGRUPACIONES CRIMINALES

Se tipifica en el art. 385 bis la agrupación transitoria de personas con el objeto de cometer delitos. La Exposición de Motivos indica que “las características de la asociación ilícita (artículo 515 CP) son la estabilidad y la falta de concreción sobre las infracciones criminales que se cometen, mientras que la nueva conducta delictiva se caracteriza por la inestabilidad y transitoriedad en su conformación, coincidiendo con la asociación ilícita en la falta de concreción de las infracciones”.

El precepto, tal como viene redactado, entrará sin duda en conflicto con otras posibilidades de actuación penal, como sean la conspiración para delinquir o incluso la tentativa de comisión de un delito en coautoría por varias personas, y sin duda surgirán problemas de delimitación con los actos preparatorios impunes.

DELITO DE COHECHO

Son múltiples las novedades que se proponen en los delitos de cohecho, y merecen un comentario detenido.

En primer lugar, la sustitución de la tradicional definición de la ventaja pretendida u ofrecida al funcionario (“dádiva, presente” (…) “ofrecimiento o promesa”) por una nueva como es “dádiva, favor o retribución de cualquier clase” (…) “ofrecimiento o promesa” parece encaminada a acabar con inveteradas discusiones doctrinales sobre la naturaleza de la ventaja ofrecida al funcionario, pues interpretativamente acoge sin mayor discusión las ventajas no patrimoniales. Llama la atención que este paso se haya dado de forma más decidida en la corrupción entre particulares, donde se contempla expresamente “un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza”.

Por otra parte, se acaba parcialmente con la tradicional distinción entre los tipos de comportamientos vendidos o comprados (constitutivos de delito, injustos pero no constitutivos de delito y propios del cargo, sin más), dividiéndose ahora entre “acto contrario a los deberes inherentes” al cargo” (supuesto más grave, que se pena sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado en razón del soborno si fuera delictivo), bien como “acto propio de su cargo” (sin ninguna connotación valorativa sobre la infracción del deber). Son varios los aspectos a comentar en este punto:

  1. Resulta positivo dejar de lado la tipificación separada del cohecho para acto constitutivo de delito, cuyo mayor desvalor se ve suficientemente reflejado en el concurso delictivo con el delito cometido.
  2. Igualmente positivo resulta prescindir en general de la justicia o injusticia del acto en sí, requisito perturbador, para centrar el injusto en el puro quebrantamiento de los deberes inherentes al cargo. Dichos deberes serán  no sólo los específicos de éste según su propia regulación sino también el correspondiente  a la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.1 de la Constitución y la objetividad, léase imparcialidad, que de acuerdo con el art. 103 de la Carta Magna debe en todo caso informar la actuación de la Administración. Y ello permitirá también, en el sentir de la UPF, la persecución de actos discrecionales y políticos sin necesidad de entrar a analizar la injusticia del acto concreto cuando se constate la infracción de los deberes inherentes al cargo. En este sentido hay que lamentar el escaso coraje de la reforma en cuanto no se da el paso de superar la tradicional configuración del cohecho que lo limita a quienes estructuralmente se integran en la Administración o participan de algún modo de sus funciones, sin contemplar expresamente el ejercicio de funciones políticas y la financiación ilegal de partidos políticos (soborno de cargos de partidos políticos con indudable ascendiente sobre las autoridades pertenecientes al mismo, tránsfugas retribuidos, financiación de partidos a cambio de una predisposición favorable actual o futura, por ejemplo), supuestos que quedan abandonados a la interpretación. En cuanto a la financiación ilegal de partidos políticos (factor criminógeno indudable y fuente escandalosa de corrupción) esta falta de coraje resulta singularmente llamativa cuando, además, los partidos políticos no se contemplan como susceptibles de responsabilidad penal como personas jurídicas.
  3. Resulta criticable llevar todos los supuestos de omisión del acto debido al tipo atenuado del nuevo art. 420, pues no se observa motivo para considerar que presente un mayor desvalor la acción contraria a los deberes inherentes al cargo que la omisión del acto con igual infracción del deber. Nótese que en la anterior regulación al menos la omisión constitutiva de delito pertenecía al tipo más grave y la genérica a uno atenuado, mientras que ahora la omisión, sin distinción, pertenece ahora con carácter general al tipo atenuado.
  4. Se considera acertado incluir en el tipo atenuado del art. 420 el retraso injustificado de asuntos. No se contempla la indebida aceleración de asuntos, puesto que, más allá de supuestos de laboratorio, resulta razonable interpretar que sólo hay tipicidad cuando dicha aceleración de un asunto implique simultáneamente el injustificado retraso de otros
  5. También es positivo tipificar la conducta del particular que compra al funcionario para que éste realice un acto propio de su cargo, incluida ahora en el art. 424, la cual resultaba atípica, según el sentir mayoritario de la doctrina, en la regulación anterior dada la posición sistemática del antiguo art. 425.
  6. Igualmente acertado resulta incluir expresamente en el cohecho activo una referencia a la responsabilidad del particular como inductor del delito cometido por el funcionario comprado por aquél: “sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera corresponder como inductor al delito eventualmente cometido por estos”.

Se ha mantenido el cohecho subsiguiente, referido con carácter general a los actos tipificados anteriormente, lo cual es indudablemente positivo por cuanto incluso la recompensa posterior al acto -cuando no constituya simplemente una forma de cohecho anterior- pone en peligro la imparcialidad ulterior del funcionario pues no cabe duda de que genera un vínculo de agradecimiento o predisposición favorable sumamente peligroso para su objetividad futura. La redacción de los nuevos artículos 421 (cohecho subsiguiente) y 424 (cohecho activo, por particular) no aclara expresamente si, además del funcionario recompensado, el particular que recompensa en el artículo 421 comete o no delito (en la vigente regulación está claro que, por interpretación sistemática, la conducta es atípica para el particular).

Como ya  se ha indicado al abordar los tipos que contemplan la corrupción en el sector privado, los supuestos producidos en el seno de empresas públicas o de empresas privadas que presten servicios públicos deben reconducirse al delito de cohecho puesto que teleológicamente merecen dicho tratamiento por mucho que no se trate formalmente de funcionarios públicos en el sentido del artículo 24 del Código Penal (pues si bien es claro que participan de funciones públicas, no lo hacen por ninguno de los medios de designación contemplados en el precepto (disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente). Pero más allá de lo afirmado en tal sentido en la Exposición de Motivos, su plasmación típica en el articulado de la reforma se limita a incluir expresamente como sujetos sobornados las personas que “participen en el ejercicio de la función pública”: con carácter general mediante la cláusula del artículo 423 de la reforma para el cohecho pasivo (que reproduce el actual 422) y mediante la indicación expresa en el tipo de cohecho activo. Esta última inclusión resulta muy acertada puesto que despeja dudas interpretativas acerca de la tipicidad del particular que soborna a personas que participan en el ejercicio de la función pública sin ser formalmente funcionarios.

En cuanto a la excusa absolutoria prevista en el nuevo art. 426 para los particulares que denuncien los hechos, se mantiene su ineficacia práctica y el nulo estímulo que supone para denunciar, dado el escasísimo plazo que se contempla para su efectividad.

La propuesta de reforma extiende los tipos de cohecho a los “funcionarios comunitarios o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión” (art. 427), lo cual resulta en principio positivo pues rellena un laguna allí donde la experiencia muestra multitud de casos de esta índole. Ahora bien, la tipificación en sí no resuelve los problemas de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de estos supuestos que sin duda se generarán según el lugar de comisión del delito.

Por último, parece sin duda un olvido no contemplar los delitos de cohecho activo como susceptibles de generar responsabilidad penal de las personas jurídicas –lo cual sí se ha hecho en el tráfico de influencias y en la corrupción de funcionarios internacionales-, pues la experiencia apunta a importantes intereses económicos corporativos bullendo detrás de la corrupción de funcionarios públicos.

Es una verdadera lástima que no se incluyan en el anteproyecto otras cuestiones relativas a los delitos contra la Administración Pública que vienen generando problemas prácticos evidentes, y que o bien han quedado abandonadas a la jurisprudencia, o bien quedan fuera del ámbito penal a pesar de su evidente lesividad para bienes jurídicos protegidos por el mismo. Sirva como ejemplo de lo primero la prevaricación omisiva, que fue declarada incluida en el tipo penal por el Tribunal Supremo en Acuerdo no jurisdiccional de 30-6-97, y que podría ser incluida expresamente en el tipo; muestra de lo segundo es la conducta del funcionario que arbitrariamente emita un informe (como sucede por ejemplo en la prevaricación urbanística) o una propuesta de resolución contrarios a la norma, supuestos que actualmente quedan fuera del tipo de prevaricación dada la limitación de éste a las “resoluciones” y que no cabe duda de que pueden constituir, a pesar de ello, el núcleo del injusto cuando la “resolución” formal sea una mera aprobación acrítica de la propuesta o el informe previos.

TRAFICO DE  INFLUENCIAS

La reforma se limita a introducir para tal delito la responsabilidad penal de personas jurídicas.

Se desperdicia la oportunidad de incluir en el tipo al particular que intenta o consigue comprar la influencia de un funcionario o de un particular sobre otro funcionario.

CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES INTERNACIONALES

Se estima positiva la reforma del art. 445 del Código por cuanto, por un lado, acaba con la remisión penológica a los delitos de  cohecho y, por otro lado, define expresamente los funcionarios públicos extranjeros o de organismos internacionales comprendidos en el tipo.

En cuanto a la definición de los funcionarios públicos, y una vez rota la remisión al delito de cohecho, cabe preguntarse si la definición típica resulta suficiente para abarcar a quienes sin ser funcionarios participan de funciones públicas y los supuestos en que la Administración extranjera actúe bajo formas de derecho privado.

Se valora positivamente también contemplar la responsabilidad penal de personas jurídicas para estos supuestos.

OTROS DELITOS

El Anteproyecto incluye además otras figuras delictivas (por regla general añadiendo nuevas conductas a delitos existentes) con la finalidad de dar cumplimiento a compromisos internacionales contraídos por España en materia de derecho internacional humanitario o derecho de la guerra.

Igualmente se incluye un nuevo y autónomo precepto relativo a la financiación de actos y grupos terroristas, tipificación autónoma que se considera positiva en sí misma.

Barcelona, diciembre de 2008.